Решение № 4626 от 1.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12357/2010 г.

Решение № 4626 от 1.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12357/2010 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Жит" ЕООД със съдебен адрес в гр. Монтана срещу решение № 2380/14.07.2010 г., постановено по адм. дело № 1849/2010 г. по описа на Административен съд, София-град в отхвърлената част срещу РА № 2000901870/02.06.2009 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 1681/30.11.2009 г. но изпълняващия длъжността директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП за непризнато право на приспадане на данъчен кредит по доставки от ЕТ "Карат 73-Славчо Славчев", ЕТ "Алистър-Васил Киков" и "Евлоги-59" ЕООД за данъчни периоди през 2003 г. Релевират се всички посочени в чл. 209, т. 3 АПК отменителни основания на решението в обжалваната му част, като главното оплакване е за нищожност на ревизионния акт, поради това, че заповедта за възлагане на ревизията е издадена от некомпетентен орган. Останалите оплаквания подробно са изложени в касационната жалба, с която се иска отмяна на решението в обжалваната част и отмяна на ревизионния акт, респ. прогласяване на нищожността му, а алтернативно се иска след отмяна на решението да се върне делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. Направено е искане в касационната жалба и за присъждане на разноски. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. Петров. Ответникът по касационната жалба дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител и не е взел становище. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба, тъй като съдът правилно е приел, че издадения административен акт не е нищожен, както и че процесните доставки не са извършени реално и не са представени необходимите доказателства по чл. 55 ЗДДС (отм.). Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Касационната жалба е насочена срещу частта, в която жалбата срещу РА № 2000901870/02.06.2009 г. е отхвърлена за непризнато право на приспадане на данъчен кредит по доставки от ЕТ "Карат 73-Славчо Славчев", ЕТ "Алистър-Васил Киков" и за част от доставките от "Евлоги-59" ЕООД за данъчни периоди през 2003 г. За да постанови в този смисъл решението си в посочената част, първоинстанционният съд е приел, че не са ангажирани доказателства от ревизираното дружество за реалност на спорните доставки, нито доставчиците са открити и поради тази причина не са проверени счетоводствата им и не са установени изискванията по чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.). В тази връзка съдът подробно е обсъдил разпределянето на доказателствената тежест, като е обосновал, че в тежест на жалбоподателя е било да установи реалността на доставките, доколкото те служат на целта да оправдае претенцията си за неоснователно вмененото му задължение за довнасяне на ДДС, респ. за неправилно отказано право на приспадане на данъчен кредит. Решението в обжалваната част е правилно. По доставките от ЕТ "Карат 73-Славчо Славчев". Предмет на стопанските операции по издадените от този доставчик фактури са "ламарина", "услуга по договор", "услуга транспорт", "ремонти", "реклама", "иглолистни дъски", "винкел", "трупи", "канцеларски материали" и др. В някои от фактурите е отразено само "услуги" без да е конкретизирано какви са те, като същото се отнася и до стопанската операция "реклама". Правилно съдът е приел, че не са опровергани констатациите в акта относно нереалността на процесните доставки с оглед установеното от ревизията, че доставчикът не е назначавал лица по трудови договори, не е декларирал търговски обекти, складове, ДМА и не е извършвал плащания на ДДС по процесните фактури. Следвало е да се докаже по безспорен начин, че процесните стоки са предадени на получателя по фактурите съгласно разпоредбата на чл. 24, ал. 2 ЗЗД, а за услугите че са извършени. Само отбелязването в част от фактурите за услуги, ремонти и реклама не може да обоснове, че те са изпълнени, без да е налице и конкретизация на услугите, респ. на тяхното осъществяване. Правилно съдът е установил, че доказателствената тежест за изгодните факти, на които се позовава жалбоподателя, следва да се докажат от него. Това е така, тъй като по общите правила на доказването, този който твърди положителните факти е длъжен да ги докаже, а не този, който твърди отрицателни факти. Следвало е касаторът с всички допустими доказателствени средства по ДОПК да докаже, че описаните във фактурите стопански операции реално са извършени. По доставките от ЕТ "Алистър-Васил Киков". Този доставчик е издал на касатора фактура № 232/02.01.2003 г. с предмет "услуга". Законосъобразни са изводите и на приходните органи и на съда, че не е установена реалността на тази услуга, която е и неконкретизирана. Ненамирането на доставчика по време на ревизията е възпрепятствало приходните органи да установяват изпълнението на положителните предпоставки по чл. 64, ал. 1 във връзка с чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.). Същите не са установени и със заключението на вещото лице по изслушаната от съда съдебно-счетоводна експертиза. Вещото лице не е извършвало проверки в счетоводството на доставчика, като първоинстанционният съд изрично е отразил в решението си изявлението на процесуалния представител на жалбоподателя, че такава проверка не се налага. При неустановяването на реалността на процесната доставка правилно съдът е потвърдил констатациите на ревизионния акт. По доставките от "Евлоги-59" ЕООД. От издадени общо 28 фактури, относно 14, които са за данъчни периоди през 2002 г. ревизионният акт е отменен. За останалите 14 бр. фактури, издадени през 2003 г. съдът е приел, че не е доказано доставките да са реално извършени, като отразените в тях стопански операции са: "рекламни материали", "флакони и кутии за крем", "услуги по договор", "СМР", "реклами" и др. Съдът е възприел констатациите на приходните органи, които са установили, че този доставчик не е назначавал работници, не е декларирал търговски обекти и складове, не е извършвал плащания на данъка по фактурите, както и че са му извършвани две данъчни ревизии, вследствие на което са установени данъчни задължения в особено големи размери. И за тези констатации правилно първоинстанционният съд е приел, че не са опровергани от жалбоподателя. Както и при другите доставчици, за голяма част от посочените във фактурите стопански операции няма конкретика - услуги, ремонт, СМР и др., нито са представени доказателства как, по какъв начин са извършени и как е станало предаването им на получателя по фактурите. Наред с това не е установено и начисляването на данъка по смисъла на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.), което заедно с неустановяването на реалността им е обусловило законосъобразния извод на съда, че правилно приходните органи не са признали правото на приспадане на данъчен кредит. Законосъобразен е и извода на съда, че обстоятелството, че "Жит" ЕООД е продал ламарина, която като количество съответства на отразеното по фактури, издадени от "Евлоги-59" ЕООД не означава, че се касае за същата ламарина, която да е придобита именно от "Евлоги-59" ЕООД. Относно оплакването, че ревизионният акт е нищожен. С решение № 1684/14.11.2008 г. директорът на дирекция "ОУИ" - гр. София е обявил за нищожен предходен ревизионен акт № 796/27.04.2005 г. Обявяването за нищожен на един административен акт означава, че с него не са възникнали правни последици поради наличие на тежък порок, което на практика означава, че такъв акт не е съществувал никога в правния мир. При това положение няма законна пречка органите по приходите отново да извършат ревизия, както е направено в процесния случай. Обявяването на предходния ревизионен акт за нищожен, не влече нищожност и на издадения впоследствие ревизионен акт. Последният е възложен от компетентен орган, спазени са всички процесуални изисквания по връчване на акта за възлагане, издаването на ревизионния доклад и ревизионен акт, поради което последният е валиден. Ако касаторът е считал, че решаващият орган не е имал правомощие по чл. 155, ал. 2 ДОПК да обяви предходния ревизионен акт за нищожен, е следвало да обжалва ревизионния акт пред съда, което не е направено. С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение е правилно постановено и не се установи да са допуснати сочените от касатора нарушения, водещи до отмяната му. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,