Решение № 12284 от 13.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5787/2024 г.

Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба на Никаса Билдинг ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, [адрес], представлявано от управителя А. А., чрез процесуалния си представител адв. Г.Дограмаджиев срещу решение 505/18.04.2024г. постановено по адм. дело 1234/2023г. по описа на Административен съд София-област. В жалбата се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага подробни съображения по съществото на спора. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново такова по същество на спора, с което да бъде отменено решението на КЗК, алтернативно се иска връщане на делото за разглеждане от друг състав на административния съд и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Представя писмена молба, в която процесуалния представител е заявил, че поддържа касационната жалба и прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение на насрещните страни.

Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата и излага доводи по същество. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В режим на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение на насрещните страни.

Ответната страна - Бенефит Системс България ООД, със седалище и адрес на управление: гр. София , [адрес] чрез процесуалния си представител адв. П. Русинов, в писмено становище излага съображения за неоснователност на касационната жалба и за правилност на решението постановено от АССО. Прави искане за оставяне в сила на съдебния акт и присъждане на разноски.

Представителя на Върховната прокуратура намира жалбата за неоснователна, като излага подробни доводи по същество.

Жалбата е подадена от участник в първоинстанционното производство, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в разписания в закона срок, поради което е допустима. По същество е неоснователна.

Предмет на контрол пред първоинстанционния съд е било решение 960 от 05.10.2023г., постановено по преписка КЗК-204/2023г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е установено, че Никаса Билдинг ЕООД е извършило нарушения на чл. 32, ал.1 вр. с чл. 33, ал.1 и на чл. 32, ал.1 вр. с чл. 34 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/, постановено е прекратяване на първото нарушение и незабавно изпълнение на решението в тази част, както и са определени имуществени санкции, съответно: в размер на 4% от нетните приходи от продажби за 2022г. или сумата в размер на 27 160лв. за първото нарушение и в размер на 3% от нетните приходи от продажби за 2022г. или сумата в размер на 20 370 лв. за второто нарушение. Съдът е възприел подробно изложеното от КЗК в оспорването пред него решение фактически констатации, въз основа на което е приел, че решението е постановено от компетентен орган, при спазване на изискването за кворум и в законоустановената форма. Установено е, че в хода на производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, както и че КЗК е извършила всестранно и пълно изследване на фактите и обстоятелствата от значение за случая, като въз основа на същите, Комисията е извела правни изводи, които са споделени от съда. Административния съд е приел за правилно установено от КЗК, че и двете дружествата са предприятия по смисъла на §1, т. 7 от ДР на ЗЗК и с оглед предмета им на дейност същите се намират в конкурентни отношения. Дейността им е свързана с предлагане на спортни и възстановителни услуги чрез карти MultiSport и CoolFit, като картата MultiSport не е достъпна чрез предлагане на потребители физически лица. Установено е, че - Бенефит Системс България ООД подписва договор за предоставяне на услуги с дружествата/организация, имащи качеството на работодатели, наричани за краткост Клиенти . Договореното възнаграждение се заплаща от Клиента към дружеството като се формира на база броя карти заявени от клиента, умножени по съответната цена за брой. Картата се предлага под две форми пластика и дигитална, като всеки потребител има право на избор. По отношение на дружеството Никаса Билдинг ЕООД е установено, че сключва договори с работодатели. Предлага карта CoolFit, която е дигитална. Никаса Билдинг ЕООД има подписани договори за сътрудничество с конкретни спортни центрове, по силата на които на потребителите на услугата се осигурява достъп до абонамент за ползване на услугите на спортните центрове.

На следващо място съдът е приел, че процесния период не е определен правилно, тъй като за всяко от двете нарушения правопораждащият факт е различен, но така установеното нарушение е счетено за несъществено от страна на съда, тъй като не се е отразило на крайния резултат.

По отношение на установеното нарушение по чл. 32, ал.1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК съдът е приел следното:

Установено е безспорно, че заглавията ЕКСКЛУЗИВЕН ДОСТЪП ДО НАЙ-ПРЕДПОЧИТАНИТЕ СПОРТНИ ОБЕКТИ - публикувано на сайта на жалбоподателя www.coolfit.bg. на 08.02.2023г.; Бенефит услуга по време на инфлация: как Coolfit успя да навлезе в корпоративния свят само за година , публикувана на сайта manager.bg. на 17.03.2023г. и заглавие Корпоративната карта Coolfit: по-добрата алтернатива на Multisport , публикувана на сайта blitz.bg на 04.01.2023 г. съдържат послания с рекламен характер. С информацията, съдържаща се в посланията се цели популяризиране на осъществяваната от дружеството дейност, свързана с предоставяне на предлагане на спортни и възстановителни услуги чрез дигитална карта CoolFit. Съдът е приел за правилен извода на КЗК, че са налице елементите от състава на чл. 33, ал.1 от ЗЗК, тъй като рекламните съобщения биха могли да подведат лицата, до които е адресирано, което да доведе да влияние в икономическото им поведение като насърчи закупуването на карти CoolFit като по този начин се уврежда интереса на конкурентното дружество.

На следващо място съдът е приел, че с оглед спецификата на съответния пазар на спортни услуги, тъй като крайните потребители не са преки клиенти, т.е. налице е опосредено предлагане на услугата, дори и в хипотезата, че всеки работодател ще извършат необходимите проучвания по отношение на предлаганата услуга, вероятността за негативен ефект за конкурента е напълно възможна, тъй като представянето на заблуждаващи атрактивни условия и ексклузивен достъп до спортни облекла и обекти е възможно да провокира спонтанна мотивация у работодателя, стремящ се към по добри условия за служителите.

Съдът е приел, че доводите на Никаса Билдинг ЕООД не са подкрепени с доказателства за ексклузивност на услугата или за конкретни преимущества пред услугата на ответното дружество. Представеното доказателство в производството пред КЗК за предварително проучване на нагласите на потребителите е изготвено от дружеството и не може да бъде прието като обективно и достоверно доказателство от една страна, а от друга страна същото не е достатъчно да обоснове изнесените в рекламните послания твърдения.

Административния съд е посочил, че пред КЗК, както и в рамките на съдебното производство, дружеството не представило доказателства и не е направило доказателствени искания за ангажирането на такива, установяващи сочените в рекламните послания факти. Не се потвърждават нито твърденията, че фитнес центровете ПУЛС и АТЛЕТИК са най-посещаваните спортни центрове в София, нито че предлаганите цени са по-изгодни и по тази причина, в т.ч. и факта, че НИКАСА предлага най-предпочитаните спортни облекла в страната, дружеството е успяло за отрицателно време да спечели доверието на работодателите. Не са представени и доказателства, че спортните облекла са ексклузивни, както и че моделът на работа е по-гъвкав. Въз основа на което е приет за правилен извода на КЗК, че рекламното послание ЕКСКЛУЗИВЕН ДОСТЪП ДО НАЙ-ПРЕДПОЧИТАНИТЕ СПОРТНИ ОБЕКТИ , публикувано на сайта на жалбоподателя ww.coolfit.bg. на 08.02.2023г. и публикацията Бенефит услуга по време на инфлация: как Coolfit успя да навлезе в корпоративния свят само за година , публикувана на сайта manager.bg. на 17.03.2023г. имат заблуждаващ характер.

За неоснователно е прието възражението, че не е установено от поведението на жалбоподателя да са настъпили неблагоприятни последици за конкурентното дружество, тъй като КЗК е установила наличие на първата хипотеза на заблуждаваща реклама по чл.33, ал.1 от ЗЗК, при която нарушението е формално и подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение. За наличието на този вид заблуждаваща реклама не е необходимо установяването на нанесени вреди на конкурент. За установяването му не се изисква, нито наличие на определен резултат, нито изследване на въздействието му върху конкурентите на съответния пазар.

По отношение на нарушението по чл. 32, ал.1 вр. с чл. 34 от ЗЗК, съдът е установил следното:

На 08.02.2023 г., при отваряне на линк в blitz.bg се появява статия от дата 04.01.2023г. със заглавие Корпоративната CoolFit: по-добрата алтернатива на MultiSport . Под заглавието е отбелязано, че статията има 22093 прочита до този момент. В статията се описват предимствата на картата Coolfit пред картата на MultiSport, също така е направено позоваване, че ползвателите на MultiSport карта са разочаровани от тяхната карта, както и от сериозното и драстично повишаване на цената, а в лицето на CoolFit намират чудесна алтернатива, която освен, че е по-удобна за ползване, е и по-изгодна. Също, че в сравнение с MultiSport, CoolFit осигурява достъп до по-добри спортни обекти, които без нея не могат да се ползват на корпоративно ниво. Изискана е и е предоставена информация от ИА Блиц с писмо с вх. към K3K-204/26.05.2023 г. , в което се посочва, че статия със заглавие ,,CoolFit: по-добрата алтернатива на Мултиспорт е била публикувана на 04.02.2023 г. във връзка с бартерни отношения между двете страни за фитнес услуги. От направена проверка на

16.06.2023 г. чрез Google Search се е установило, че статията в Blitz.bg е премахната, но е присъствала в различни сайтове като meteobalkans.com и в социалната мрежа Linkedln. Съдът е обосновал, извода, че процесната статия е публикувана най-малкото с одобрението на дружеството и видно от съдържанието й, по недвусмислен начин се изтъкват предимствата на дигиталната карта CoolFit пред тези на Multisport, като се посочват конкретни факти и обстоятелства защо картата CoolFit е по-добрата алтернатива. В тази връзка съдът е приел за правилно, че КЗК след извършен анализ на относимите материалноправни разпоредби и в съответствие с установените факти е приела, че в случая е налице сравнителна реклама, тъй като процесната реклама съдържа достатъчно данни, които позволят ясно и недвусмислено идентифициране на сравняваните субекти. Използваният в случая подход от страна на Никаса пряко идентифицира конкурента Бенефит системс България.

Веднъж приета за сравнителна по смисъла на чл. 34, ал. 1 от ЗЗК, следва да се анализира дали е разрешена процесната реклама съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗЗК и в този контекст да се анализира поведението на заинтересованото дружество. Съдът е приел, че КЗК след извършена преценка е достигнала до правилен правен извод, че в конкретния случай не е изпълнена положителната предпоставка, предвидена в чл.34, ал.2, т.3 от ЗЗК. Отделно рекламата следва да се преценява като цялостно послание , с което се цели да се въздейства върху икономическото поведение на потребителите. В конкретния случай по недвусмислен начин, се установява, че се дискредитира картата Multisport и директно се посочва, че картите, предлагани от НИКАСА се предлагат на по-изгодни условия като цена, ексклузивен достъп до най-добрите спортни центрове и спортни облекла, които без картата CoolFit не могат да се ползват на корпоративно ниво. Въз основа на което съдът е обосновал извода, че с процесните рекламни послания, НИКАСА БИЛДИНГ ЕООД е използвало забранената сравнителна реклама съпоставяйки недобросъвестно собствени услуги с аналогични такива на конкурента БЕНЕФИТ СИСТЕМС БЪЛГАРИЯ ООД.

На последно място е прието за правилно и в съответствие с критериите, определени в приетата от КЗК Методика за определяне на санкции по ЗЗК с решение N 607/10.06.2021г., при излагане на мотиви в тази връзка, е определен размера на имуществената санкция за всяко едно от двете установени нарушения. С оглед установеното съдът е приел жалбата срещу решението на КЗК за неоснователна и я е отхвърлил.

Решението е правилно. Не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдебният акт е обоснован надлежно и подробно. Не е нарушен и материалният закон. Настоящата съдебна инстанция възприема изцяло по смисъла на чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК изложените от първоинстанционния съд мотиви относно законосъобразността и обосноваността на оспореното решение на КЗК.

С разпоредбата на чл. 32, ал. 1 ЗЗК е въведена забрана за заблуждаваща реклама. Според легалното определение в чл. 33, ал. 1 ЗЗК заблуждаваща е тази реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. А в нормата на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК е посочено, че "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения.

Първоинстанционният съд, както и КЗК подробно са разгледали съдържанието на публикациите, свързани със спортно възстановителните услуги предлагани от Никаса Билдинг ЕООД поместени на сайта coolfit.bg, в електронните медии blitz.bg и manager.bg, като същите са със съдържание:

• ЕКСКЛУЗИВЕН ДОСТЪП ДО НАЙ-ПРЕДПОЧИТАНИТЕ СПОРТНИ ОБЕКТИ

• Статия със заглавие Корпоративната карта CoolFit: по добрата алтернатива на MultiSport

• Статия със заглавие Бенефит услуга по време на инфлация: как CoolFit успя да навлезе в корпоративния свят само за година .

Изводът, че тези публикации представляват реклама според законовото определение в § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, е правилен и изцяло се споделя от настоящата инстанция. Затова е безпредметно изложението да бъде приповтаряно. Още повече, че липсват касационни оплаквания в тази насока.

От значение за касационното производство, а и основния довод в касационната жалба е дали двете дружества Никаса Билдинг ЕООД и Бенефит Системс България ООД са конкурентни предприятия. Изискването за наличието на такива се извежда от общата разпоредба на чл. 29 ЗЗК. В случая двете дружества са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, тъй като и двете са юридическо лице, които извършват стопанска дейност. Двете дружества са и конкурентни на пазара свързан с предлагане на спортни - възстановителни услуги чрез предоставяне на карти на територията на страна. Конкурентните услуги предлагани от Никаса Билдинг ЕООД чрез карта CoolFit от една страна и такава предлагана от Бенефит Системс България ООД чрез карта MultiSport. Видно е, че тези услуги са насочени към работодатели, които организират спортните занимания на служителите си. Твърдението, на касационния жалбоподател, че предоставя услуга в различни спортни обекти от тези на Бенефит Системс България ООД, както и че потенциалните им клиенти не съвпадат е неоснователно. По първото твърдение следва да се посочи, че изборът, респективно работата с конкретни спортни обекти, било то ограничени или не е динамичен показател, както правилно е приела КЗК, тъй като подлежи на промяна с оглед евентуална промяна в предлагани/договорени отношение или поява на нови спортни обекти и пр. Обстоятелството, че не е налице припокриване на спортните обекти по предоставените услуги не изключва възможността за потенциална конкуренция в един бъдещ момент. По отношение на второто твърдение следва да се посочи, че в случая е налице опосредено предлагане на услугата, тъй като двете дружества подписват договори с работодатели, които желаят да осигурят на служителите си спортни занимания.

Неоснователно е оплакването на касатора за допуснато нарушение от първоинстанционния съд, изразяващо се в развити мотиви, че рекламното послание Ексклузивен достъп до най-предпочитаните спортни обекти на сайта на Никаса Билдинг ЕООД има заблуждаващ характер.

Безспорно е налице осъществено от Никаса Билдинг ЕООД нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. Правилно е достигнато до извод за осъществена реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, поместена в представителната част на официалния интернет сайт на дружеството, която изтъква спецификата на предлаганите от дружеството услуги, в това число ексклузивен достъп до спортни обекти. Поставеният акцент за ексклузивност на услугата правилно е приета от съда за недоказана, тъй като в нормата на чл. 95 от ЗЗК, е предвидено, че рекламодателят е този, който трябва да докаже, че рекламата не съдържа белези, които я правят забранена. В конкретния случай "Никаса Билдинг" ЕООД не е изпълнила това си задължение като са останали недоказани твърденията за ексклузивност на услугата, както пред административният орган, така и пред първоинстанционния съд, в това число фитнес центровете ПУЛС и Атлетик са най- посещавани, че предлаганите цени са изгодни, както и че дружеството е успяло за отрицателно време да спечели доверието на работодателите, както и че моделът на работа е по гъвкав. Правилно административния съд е преценил единственото представено от дружеството доказателство като недостатъчно и необективно, тъй като същото е изготвено от представители на самото дружество.

Правилно административния съд е приел, че за наличието на този вид заблуждаваща реклама не е необходимо да се установи реално нанесена вреда на конкурент.

Неоснователно е твърдението на касационния жалбоподател, че административния съд неправилно е приложил и тълкувал материалния закон, относно наличието на увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент с публикацията на сайта blitz.bg.

При отваряне на сайт blitz.bg е била налична статия със заглавие Корпоративната CoolFit: по добрата алтернатива на MultiSport , която описва предимствата на картата CoolFit пред картата на MultiSport. Сочи се също, че ползвателите на картата на MultiSport са разочаровани, както от драстичното повишаване на цената, докато CoolFit представлява изгодна алтернатива. Съдът, а и КЗК са установили, че с писмо от ИА Блиц е заявила, че статията е била публикувана на 04.02.2023г. във връзка с бартерни отношения между двете страни ИА Блиц и Никаса за фитнес услуги. Съдът е посочил, че при направена проверка на 16.06.2023г. се установява, че статията в сайта на blitz.bg е била премахната, но е присъствала в различни сайтове. Доводите от страна на касатора относно липсата на възлагане, поместване, участие в публикуването на тази реклама на сайта на blitz.bg са голословни, за същите не се сочат и не се представят доказателства в тази посока. При вярно установени факти първоинстанционният съд е извел обосновани правни изводи, като правилно е счел, че Комисията законосъобразно е приела, че процесната реклама на НИКАСА попада в категорията на сравнителна такава и идентифицира пряко конкурента Бенефит Системс България, както и че тя е неразрешена по смисъла на чл. 34 от ЗЗК. Това е така, защото в състава на относимата норма на чл. 32, ал. 1 ЗЗК законодателят е включил два вида реклама - заблуждаващата и неразрешената сравнителна реклама. Преди всичко следва да се има предвид, че докато заблуждаващата реклама е категорично и безусловно забранена, то със сравнителната реклама не е така, защото тя има множество предимства за ефективното функциониране на пазара, който е подчинен на свободната конкуренция, поради което последната е допустима в определени случаи. Сравнителната реклама съгласно българското и общностното законодателство е всяка реклама, която пряко или косвено идентифицира конкурента или предлаганите от него стоки или услуги. По своята правна същност тя е съобщение, с което се сравняват продуктите на двама или повече конкуренти, които са изрично посочени или могат да бъдат ясно идентифицирани - както обектите, така и субектите. Правната теория и съдебната практика са единодушни, че не е задължително в рекламата да бъде посочено конкретно предприятието на конкурентите, а е достатъчно от представянето им да може да се установи кое е това предприятие. Сравнителната реклама може да бъде използвана не само за въвеждане в заблуждение на потребителите относно характеристиките на продукта, който се рекламира, но също и за създаване на объркване относно търговския произход, както и да увреждане на доброто име или репутацията на друг конкурент. В практиката на Върховния административен съд се поддържа становището, че при сравнителната реклама винаги е налице известна критика срещу конкурентните стоки или услуги, с оглед на това следва да бъде съобразено, че когато критиката е основателна, то не може да се твърди, че се нарушават добрите нрави и изискванията за лоялна конкуренция, и на това основание да се възпрепятства възможността на потребителите да постигнат съответните облаги и по- добри резултати след сравняване на конкурентните стоки или услуги. Ето защо от гледна точка на потребителите сравнителната реклама има големи предимства, тъй като за тях това е най- добрият начин да се ориентират сред множеството предложения на пазара и да направят действително информиран избор. В конкретния случай първостепенният съд правилно е преценил, че обосновано административният орган е счел, че рекламата от страна на Никаса попада в категорията на сравнителна такава и идентифицира пряко конкурента, както и че същата е неразрешена, тъй като по недвусмислен начин дискредитира картата предлагана от Бенефит Системс. В случая правилно е установено, че не е налице обективно сравнение на предлаганите от двете дружества услуги, тъй като в противоречие с търговската практика се омаловажава услугата, предлагана от Бенефит Системс, поради което правилно административния съд е приел, че е налице нарушение на чл.32, ал.1 вр. с чл. 34 от ЗЗК.

При отсъствието на сочените от жалбоподателя касационни основания за отмяна на постановеното от Административен съд София област решение, следва да се приеме, че оспорения съдебен акт е правилен и следва да бъде оставен в сила.

Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски е неоснователна. Основателни обаче са претенциите на двамата ответници в тази насока.

Съобразно представения списък на разноските, придружен от договор за правна помощ, фактура и платежно нареждане, "Бенефит Системс България"ООД е направило разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2148 лева, които следва да се възложат на касационния жалбоподател, независимо от направеното възражение за прекомерност и предвид фактическата и правна сложност на спора. Посочените в списъка по чл. 80 от ГПК разноски за заплатено адвокатско възнаграждение сторено пред КЗК и АССО не се следват, тъй като първоинсатнционния съд в решението си, а и в решението на КЗК същите са присъдени.

Основателна е и претенцията на КЗК- ответна страна в производството, за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Съдът определи същото в размер на 100 лева, съобразявайки фактическата и правна сложност на делото, същото не е прекомерно.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение