Решение № 6483 от 2.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12148/2019 г.

Решение № 6483 от 2.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12148/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Благоевград срещу решение № 1521/11.07.2019 година на Административен съд гр. Благоевград по адм. д. № 120/2019 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу Решение № РД-02-36-75/16.01.2019 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган /РУО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С последното, на общината е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по Договор за № BG16 RFOP001-1. 008-0004-C01-U-06/22.05.2017 година с изпълнител ДЗЗД КОНСОРЦИУМ "УРБАНИКО". Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Приема като неправилни изводите на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1 във връзка с чл. 14, ал. 3, т. 2 и чл. 15, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), отм. Твърди, че с решение № РП-12/13.02.2017 година кметът на община Благоевград е открил процедура на договаряне без предварително обявление по реда на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" от Закона за обществените поръчки с предмет "Упражняване на авторски надзор във връзка с реализацията на проект "Благоустрояване на градска среда", договор BG16 RFOP001-1. 008-0004-C01/18.11.2016, който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие по три обособени позиции. По обособена позиция 1 (ОП1) била отправена покана към ДЗЗД КОНСОРЦИУМ "УРБАНИКО". Основанието за покана към това лице било невъзможност поръчката да бъде изпълнена от друго лице, предвид наличие на изключителни права. Твърди, че нямало законов ред за определяне на финансова корекция в случая, тъй като в мотивите си органът препращал към обществена поръчка, открита с Решение № РП – 4 от 16.04.2014 година на кмета на община Благоевград с предмет "Изготвяне на работни проекти по реда на ЗУТ и Наредба № 4/2001 година за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти по проект "Инвестиции в бъдещето на община Благоевград" по ОП 1: "Реконструкция, изграждане и благоустрояване на обекти от техническата инфраструктура" и ОП2 "Ремонт и реконструкция на сгради с висока обществена значимост". Към момента на откриване на процедурата за изготвяне на работните проекти, не съществувала увереност, че възложителят ще сключи договор за упражняване на авторски надзор. Изготвянето на работни проекти по реда на ЗУТ и упражняването на авторски надзор били две отделни дейности, макар и свързани помежду си. Съгласно чл. 162, ал. 2 ЗУТ проектирането и упражняването на авторския надзор задължително се изпълнявали от един и същ икономически оператор, поради което за възложителя било налице задължение да сключи договор за авторски надзор имено с ДЗЗД КОНСОРЦИУМ "УРБАНИКО". Оспорва като неправилни изводите относно финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността и основата, върху която е определена корекцията. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразен оспорения административен акт. Претендира разноски по делото. Ответникът, Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган /УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година в писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалвания съдебен акт. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд гр. Благоевград е образувано по жалба на община Благоевград срещу Решение № РД-02-36-75/16.01.2019 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган /УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С последното, на общината е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по Договор за № BG16 RFOP001-1. 008-0004-C01-U-06/22.05.2017 година с изпълнител ДЗЗД КОНСОРЦИУМ "УРБАНИКО". С решението е констатирано едно нарушение на Закона за обществените поръчки на чл. 2, ал. 1 във връзка с чл. 14, ал. 3, т. 2 и чл. 15, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), отм., квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., ДВ, бр. 27/31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.). За да отхвърли жалбата срещу административния акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), първоинстанционният съд въз основа на анализ на доказателствата е обосновал, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и при правилно приложение на материалния закон. При извършена проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК, съдебният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. Досежно правилното приложение на материалния закон: Страните не оспорват установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка. Страните не спорят и по отношение на изводите на Административен съд гр. Благоевград, че обжалвания административен акт и издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му с оглед разпоредбите на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ. На основание чл. 221, ал. 2 АПК касационната инстанция в частта досежно безспорните обстоятелства препраща към мотивите на решението на първоинстанционния съд. Спорът между страните пред касационната инстанция се състои в това, дали бенефициерът е осъществил нарушение на чл. 2, ал. 1 във връзка с чл. 14, ал. 3, т. 2 и чл. 15, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), отм., дали същото представлява нередност по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., ДВ, бр. 27/31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.) с оглед наличие на елементите от фактическия състав на нередността, както и дали правилно е определен размера на корекцията? Относно нарушението на чл. 2, ал. 1 във връзка с чл. 14, ал. 3, т. 2 и чл. 15, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), отм.: Съгласно разпоредбата на чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.); , не се допуска разделяне на обществена поръчка с цел заобикаляне прилагането на закона, включително при поетапно строителство, когато завършеният етап не може да получи разрешение за ползване като самостоятелен обект. В конкретната хипотеза, разпоредбата е нарушена, както правилно е приел първоинстанционния съд чрез разделяне на дейностите по проектиране и авторски надзор върху проекта, възложени в две самостоятелни процедури по ЗОП. Обществената поръчка за проектиране е обявена от кмета на община Благоевград на основание чл. 14, ал. 3, т. 2 от ЗОП /ДВ, бр. 15 от 15 февруари 2013 година/ по опростени правила. Прогнозната стойност на поръчката за проектиране е 350 000 лева без ДДС. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, съответстващ на изводите на органа, че предвид прогнозната стойност на поръчката за авторски надзор – 103 571, 47 лева без ДДС, ако възложителят не беше разделил двете поръчки, общата прогнозна стойност от 453 571, 47 лева без ДДС е над праговете по чл. 14, ал. 3, т. 2 ЗОП /ДВ бр. 15 от 15 февруари 2013 година/, поради което изисква възлагане чрез открита процедура по ЗОП с обявяване в ОВ на ЕС, съгласно чл. 14, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.);. С решение РП – 12 от 13.02.2017 година от кмета на община Благоевград е открита процедура по договаряне без предварително обявление, на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП с предмет "Упражняване на авторски надзор във връзка с реализация на проект "Благоустрояване на градска среда", който се осъществява с финансовата подкрепа на ОП "Региони в растеж" 2014 – 2020 година с три обособени позиции. В рамките на процедурата покана е отправена до ДЗЗД КОНСОРЦИУМ "УРБАНИКО", като с дружеството е сключен Договор № BG16 RFOP001-1. 008-0004-C01-U-06/22.05.2017 година. Принципно правилен е изводът на касатора, че съгласно разпоредбите на ЗУТ, проектирането и авторския надзор на проекта се извършват от едно и също лице. Предвид това, към 16 април 2014 година, към която дата община Благоевград е обявила обществената поръчка за проектиране, предвид неразривната свързаност между проектирането и авторския надзор, община Благоевград е следвало да предприеме процедура по ЗОП съобразявайки общата прогнозна стойност на двете поръчки. Като не е сторила това, общината на основание прогнозната стойност на двете поръчки отделно, е реализирала облекчени процедури в нарушение на посочените разпоредби на чл. 2, ал. 1 във връзка с чл. 14, ал. 3, т. 2 и чл. 15, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), отм. и при нарушаване на принципите на публичност и прозрачност. Предвид гореизложеното, правилни са изводите на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП), отм. Същото правилно е квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., ДВ, бр. 27/31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.) в редакцията й към датата на издаване на обжалвания акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Предвид гореизложеното, касационната инстанция мотивира правилност на обжалвания съдебен акт. Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на административния акт, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяните нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход. В случая такава проверка е извършена от първоинстанционния съд и изводите му сочат към правилно приложение на материалния закон. В действителност, безспорен е фактът, че общината е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г. Гореизложените от касационната инстанция съображения обосновават категоричен извод за реализиране от общината на изписаното нарушение. Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка по ОП1, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Размерът на определения процентен показател е съобразен с разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Органът, за да обоснове извод за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ по отношение на сочените нарушения е формирал извод за финансово отражение върху бюджета на общността, което се явява елемент от фактическия състав на нередността съгласно легалната дефиниция на понятието. Същото се изразява в понижена възможност за избор на изпълнител в по-конкурентна среда предвид незаконосъобразния ред за възлагане на поръчката чрез незаконосъобразното й разделяне. Касационната инстанция споделя и изводите за съответствие на обжалвания акт с целта на закона: Допуснатото нарушение на ЗОП в случая, представлява нарушение, водещи до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван. Предвид общата правилност на обжалваното съдебно решение, същото трябва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на делото, на ответника се дължат направените и своевременно претендира разноски в размер на 1 498, 92 лева, заплатено адвокатско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд