Решение № 2093 от 10.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3577/2019 г.

Решение № 2093 от 10.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3577/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "ТСис" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Димитър Хаджикоцев" № 74, вх. "Б", ет. 1, ап. 9 срещу Решение № 7693 от 17.12.2018 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 4911/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "ТСис" ЕООД срещу Решение № РД-16-497 от 18.04.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност", с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договор с "Телепоинт" ООД на стойност 43 920, 00 лв.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – "ТСис" ООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че съдът не е имал предвид изложени от него аргументи относно незаконосъобразността на оспорения акт, изложил е твърдения, за които заявява, че са на жалбоподателя, а подобни липсват в жалбата, опитал се е да допълни оспорения акт, за да се позове на неотносима съдебна практика.

Съдът не е отчел факта, че в оспорения акт не е посочена каквато и да било реална или потенциална вреда за бюджета на Съюза и за наличието на причинно-следствена връзка между твърдяното нарушение и вредата с оглед на дефиницията на нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Неправилно съдът приема, че в жалбата, с която е сезиран, се твърди изискване към оспорения акт за доказване на точно финансово изражение на конкретната нередност. Такова твърдение не е правено и не е поддържано. Доводът е, че органът не е обосновал елементите на фактическия състав на нередността.

Неправилен счита и извода на съда за нарушение на изискването за предоставяне на банковата гаранция и за противоречие с тръжната документация.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски за двете инстанции. Касаторът се представлява от адв. Р. Иванова, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност", не взема становище.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по съществото касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 06.03.2017 г., между "ТСис" ЕООД и Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 70% от стойността на проект "Развитие на управленския капацитет на "ТСис" ЕООД на чрез внедряване на ERP система за управление на ресурсите и сертифициране по международни стандарти за управление на околната среда и управление на сигурността на информацията".

1. На 13.12.2017 г. "ТСис" ЕООД публикува публична покана, по смисъла на чл. 51 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), за избор на изпълнител за поръчка с предмет "Колокация на сървърна система и сторидж".

В поканата е посочено:

т. ІІІ. 1. 1.) "Изискуеми гаранции: изискване за гаранция за добро изпълнение в размер на 5% от стойността на договора, която се дължи най-късно до сключването на договора. Непредставянето на гаранция за добро изпълнение ще се приеме от Възложителя за отказ от сключването на договора. "

В образеца на договор – чл. 14. 1., е посочено, че: "При сключване на този Договор в срок от 5 (пет) работни дни операторът представя на клиента Гаранция за добро изпълнение на договора в размер на 5% (пет процента) от посочената стойност в чл. 5 в размер на...... лв. Гаранцията за добро изпълнение може да бъде под формата на банкова гаранция или да бъде внесена по банковата сметка на клиента. "

1. На 22.01.2018 г. "ТСис" ЕООД сключва с "Телепоинт" ООД договор с предмет предоставяне на услугата колокации на телекомуникационно оборудване и свързаните с нея допълнителни услуги на стойност 43 920, 00 лв., със срок на изпълнение девет месеца, но не повече от срока на договора за безвъзмездна финансова помощ – 06.09.2018 г. В договора – чл. 14. 1., е посочено, че: "При сключване на този Договор в срок от 5 (пет) работни дни операторът представя на клиента Гаранция за добро изпълнение на договора в размер на 5% (пет процента) от посочената стойност в чл. 5 в размер на 2 196 лв. Гаранцията за добро изпълнение може да бъде под формата на банкова гаранция или да бъде внесена по банковата сметка на клиента."

1. На 22.01.2018 г. между "ТСис" ЕООД и "Телепоинт" ООД е подписан приемо-предавателен протокол за колокация.

1. На 26.01.2018 г. "ТСис" ЕООД изпраща на Управляващия орган приемо-предавателен протокол към необходимите документи за предварителен контрол на договора с избрания изпълнител – "Телепоинт" ООД.

1. На 01.02.2018 г. Управляващия орган изисква от "ТСис" представянето на доказателства за платена банкова гаранция за добро изпълнение от "Телепоинт" ООД.

1. На 19.02.2018 г. "ТСис" ЕООД представя на Управляващия орган приходен касов орден с дата 22.12.2017 г. за внасяне на банкова гаранция, но по друг договор.

1. На 21.02.2018 г. Управляващия орган изисква от "ТСис" ЕООД представянето на платена банкова гаранция за добро изпълнение от "Телепоинт" ООД по процесния договор.

1. На 21.02.2018 г. "ТСис" ЕООД представя на Управляващия орган платежен документ за внесена от "Телепоинт" ООД банкова гаранция по процесния договор със системна и счетоводна дата 23.01.2018 г.

1. На 15.03.2018 г., ръководителят на Управляващия орган, уведомява "ТСис" ЕООД, че при извършената проверка на представените документи за сключване на договора с "Телепоинт" ООД не е налична към датата на сключване на договора банкова гаранция за добро изпълнение, което представлява нередност по т. 18 от на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за което предстои определяне на финансова корекция в размер на 5% от размера на безвъзмездната помощ по договора с "Телепоинт" ООД.

1. На 18.04.2018 г., с Решение №РД-16-497, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" определя на "ТСис" ЕООД финансова корекция в размер на 5% от стойността на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора с "Телепоинт" ООД за нередност за нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 2 от Постановление № 160 на Министерския съвет от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160) и на основание т. 18 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа изискуемите реквизити и в хода на производството органът не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Допуснато е нарушение, но то не е съществено, тъй като органът правилно е квалифицирал нарушението, но неправилно е посочил т. 18 вместо т. 13 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Неправилното изписване с цифри на нередността при правилното й словесно изписване не е от естество, което да опорочи оспорения акт и да накърни правото на защита на жалбоподателя.

Първоинстанционният съд приема, че оспореното решение е и материално законосъобразно. Безспорно по делото е, че към датата на сключване и на изпълнение на договора с "Телепоинт" ООД – 22.01.2018 г., видно от приемо-предавателния протокол, изпълнителят не е представил банкова гаранция за добро изпълнение. Такава е представена на 23.01.2018 г., което е нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 2 ПМС № 160. Съдът приема за ирелевантно съдържанието на чл. 14. 1. от договора, тъй като изискванията към изпълнителя са поставени с публичната покана, а не с договора. С оглед на това фактически се е стигнало до отпадане на изискването и до изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело до незаконосъобразно допускане на участник. Фактът, че това се е случило към момента на договора не води до извод за незаконосъобразност на акта, защото това е нарушението по чл. 11, ал. 1, т. 2 ПМС № 160 и именно това има предвид т. 1. 1. от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки (Насоките), приети от Комисията на Европейския съюз с решение от 19.12.2013 г.

Първоинстанционният съд приема, че закъснението от един ден в случая не влияе на нарушението, но е отчетено от органа при определяне на размера на финансовата корекция. Съдът приема, че в случая е налице потенциална възможност за нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, тъй като ако жалбоподателят не бе сключил договор с изпълнителя би могло да се стигне до нова процедура, при която участие биха могли да вземат повече дружества с по-добри и конкурентни предложения. Съдът приема за правилно определена основата на финансовата корекция.

Въз основа на горното съдът прав извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата.

Изводът на първоинстанционния съд е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

В подкрепа на твърдяния порок съществени нарушения на съдопроизводствените правила доводите на касатора са за необсъждане от съда на негови доводи и за неправилното им интерпретиране.

Видно от жалбата, с която касаторът е сезирал първоинстанционния съд, доводите му са свързани с липсата на един от елементите на фактическия състав на нередността – вредата. На тези доводи първоинстанционният съд е отговорил в мотивите си. Фактът, че касаторът не е съгласен с изводите на съда не значи, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като не е обсъдил релевантните доводи на жалбоподателя. Що се отнася до довода на касатора за неправилно цитиране от съда на неговите доводи, следва да се посочи, че посочената извадка от мотивите на съда – "няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение", не е цитат от доводите на касатора, а първо, точен цитат на решение на Съда на Европейския съюз - решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 44, и второ, извод на първоинстанционният съд в контекста на мотивите му за възможността вредата да бъде и само потенциална.

С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Както правилно приема първоинстанционният съд и сочи и касаторът, фактическият състав на нередността, която е основание за определяне на финансова корекция, съдържа: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, като трите предпоставки е необходимо да са налице кумулативно.

Безспорно по делото е, че касаторът има качеството на икономически оператор и че осъщественото от него е в нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 2 ПМС № 160, който забранява сключването на договор с кандидат, спечелил процедурата, когато при подписването на договора не е представена гаранция за изпълнение. Постановление № 160 е прието в изпълнение на чл. 54 ЗУСЕСИФ, поради което е национално право, свързано с правото на Съюза.

Въпросите, които са релевантни за материалната законосъобразност на оспорения акт са два: налице ли е вреда, т. е. третият елемент от фактическия състав на нередността, и ако да – правилно ли е квалифицирана нередността по т. 18 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата?

Тъй като в случая става въпрос за нарушение на правилата за възлагане на поръчка на изпълнител – външен за бенефициера (по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013), тестът, който Съдът на Европейския съюз прилага за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза е, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Първоинстанционният съд приема, че в случая не може да се изключи възможността нарушението да има отражение върху бюджета на Съюза, тъй като ако бенефициерът бе отказал да сключи договор с избрания изпълнител поради непредставянето в деня на подписване на договора на гаранция за добро изпълнение, би могло, при една следваща процедура, да се постигне по-добро и конкурентно предложение.

По принцип, изводът на първоинстанционният съд би могъл да се приеме за правилен, но за да се прецени възможността за потенциална вреда е необходимо да се прецени и контекстът на нарушението. Първо, видно от доказателствата по делото подписаният договор не е изпълнен на датата на подписване на приемо-предавателния протокол – 22.01.2018 г., когато е подписан и самият договор, както приемат органът и първоинстанционният съд. Договорът, с оглед на неговия чл. 6. 1., е със срок на действие девет месеца, но не по-късно от 06.09.2018 г. Следователно, за срока на действие на договора бенефициерът е имал надлежно предоставена му гаранция с оглед на факта, че гаранцията за добро изпълнение е с дата, следваща датата на подписване на договора. Второ. Гаранцията за добро изпълнение е представена на деня, следващ деня на подписването на договора. Очевидно, нищо не е пречело на страните по договора да го сключат не на 22.01.2018 г., а на 23.01.2018 г. и тогава не би било налице нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 2 ПМС № 160, тъй като всички изисквания във връзка с размера, срока и действието на гаранцията са изпълнени. Това обоснована извод за изключително формален характер на допуснатото от бенефициера нарушение, което обективно трудно би могло да има отражение върху бюджета на Съюза като се отчете неправомерен разход.

Дори и да се приеме, че допуснатото от касатора нарушение осъществява състава на нередността, т. е. би имало като последица нанасянето на потенциална вреда на бюджета на Съюза, то първоинстанционният съд неправилно е приел, че органът правилно е квалифицирал нередността по Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съдът е приел, че органът е допуснал техническа грешка при цифровото посочване на точка 18, вместо точка 13, тъй като словесното изписване на нередността съответства именно на точка 13. Преди всичко следва да се посочи, че точка 18 е посочена както в уведомлението по чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, така и в решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, т. е. става въпрос за ясно изразена – в два акта, воля на органа. Наред с това, дори и да се приеме, че органът е имал предвид точка 13, то тя визира изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участник в процедурата. В случая, тази хипотеза не е налице, тъй като етапът, на който е допуснато нарушението, не е след отваряне на офертите, а при подписване на договора, а резултатът от нарушението не е отстраняване на участник, а подписване на договор. Точка 18 визира преговаряне по време на процедурата за възлагане, което води до значително изменение на първоначалните условия, посочени в обявлението или в документацията.

Следователно, що се отнася до етапа, на който е осъществено нарушението, то по-скоро това е етапа по точка 18, тъй като общата дефиниция на точка 18 досежно етапа на процедурата е по-широка от тази на точка 13. Но в случая не е налице преговаряне с участника, което да е довело до значително изменение на първоначалните условия. Условията, досежно процесната гаранция за добро изпълнение, не са променени – неточно е изпълнен моментът на нейното предоставяне на бенефициера, като отново следва да се посочи, че гаранцията е предоставена на следващия ден.

С оглед на разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ не всяка нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е основание за определяне на финансова корекция, а само тази, за която законодателят изрично е предвидил такава възможност в Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Несъответствието на нередността с приетата от органа квалификация на нередността прави извода на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на акта неправилен.

В противоречие с материалния закон е и извода на първоинстанционния съд за законосъобразно квалифициране на нередността с оглед на т. 1. 1. от Насоките. Насоките са акт на Комисията и са приложими по отношение на държавите членки. Те не са нормативен акт и нямат за адресат конкретните бенефициери. С оглед на това посоченото в тях не е годно правно основание за определяне на финансова корекция за нередност, която не е посочена в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Видно от изложеното доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са основателни. Първоинстанционният съд неправилно е приел, че органът правилно е установил правното основание за определяне на финансовата корекция и това прави решението му неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение № РД-16-497.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на икономиката – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размера на 75, 00 лв. държавна такса, 600, 00 лв. адвокатско възнаграждение по договор за правна помощ от 10.10.2018 г. и 600, 00 лв. адвокатско възнаграждение по договор за правна помощ от 01.11.2019 г.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд