Решение № 12848 от 25.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8559/2017 г.

Решение № 12848 от 25.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8559/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Тодор Тодоров Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "С. Т. П." АД, със седалище и адрес на управление гр. С., срещу решение № 5215/26.04.2017 г. по адм. дело № 12831/2016 г. на Върховия административен съд, седмо отделение, в частите, в които: 1) съдът е отхвърлил като неоснователна жалбата на дружеството срещу писмо изх. № К-26-С-1/29.08.2016 г. на министъра на икономиката като ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013" за определяне на финансова корекция в частта, с която като основа за определяне на финансова корекция на "С. Т. П." АД в размер на 5% са посочени "верифицираните разходи по сключения договор за изпълнение № Д-036-2014/BG161РО003-1.2.05-0001-W-0083 от 23.05.2014 г. с изпълнител ДЗЗД "Е. Т. П."; и 2) преписката е изпратена на същия орган за ново произнасяне и определяне на основата, върху която се налага корекцията, съобразно дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Наведени са доводи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствени правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и на оспореното писмо, с което е наложена финансовата корекция. В условията на алтернативност се иска след отмяна на решението делото да се върне на друг състав на първоинстанционния съд. Ответникът - министърът на икономиката и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007-2013 г., чрез пълномощника си - служител с юридическа правоспособност - Славейков, оспорва касационната жалба в писмено становище и в съдебно заседание. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия, като взе предвид доказателствата по делото и доводите в касационната жалба, намира следното: Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно. С обжалваното решение на ВАС, седмо отделение, е отменено писмо изх. № К-26-С-1/29.08.2016 г. на министъра на икономиката като ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013" за определяне на финансова корекция в частта, с която е наложена финансова корекция на "С. Т. П." АД в размер на 5% от "верифицираните разходи по сключения договор за изпълнение № Д-036-2014/BG161РО003-1.2.05-0001-W-0083 от 23.05.2014 г. с изпълнител ДЗЗД "Е. Т. П.", и преписката е изпратена на същия орган за ново произнасяне и определяне на основата, върху която се налага корекцията, съобразно дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. В останалата част жалбата на "С. Т. парк" АД е отхвърлена. Съдът е приел, че атакуваният акт - оспореното писмо на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013 г. " - е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби досежно констатираната нередност, но в нарушение на материалноправни разпоредби досежно основата, върху която е определена финансовата корекция от 5%. Приел е, че определената основа, върху която органът е определил финансовата корекция от 5% - стойността на верифицираните разходи по сключения договор с изпълнителя ДЗЗД "Е. Т. П." - не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Въз основа на събраните в хода на производството доказателства, съдът е установил фактическата обстановка, която се споделя от касационната инстанция като съответстваща. Съдебният акт е обстойно мотивиран и детайлно изяснява спора от фактическа и правна страна. Първоинстанционният съд правилно е установил фактите по делото, като е отбелязал, че предвид препоръка на Европейската комисия и Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз", е извършена повторна проверка на "С. Т. П." АД, и по-конкретно на документацията от проведената процедура за определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет: "Инженеринг (проектиране и строителство) на обект Експериментариум и посетителски център с пешеходен мост", по проект "Научно-технологичен парк", който се изпълнява по ОП "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" ("РКБИ") 2007-2013 г., Приоритетна ос 1 "Развитие на икономиката, базирана на знанието и иновационните дейности", съгласно договор с идентификационен № BG161PO003-1.2.05-0001-C0001, с бенефициент "С. Т. П." АД и сключен договор с изпълнител ДЗЗД "Инженеринг парк". Констатациите от извършената проверка са обективирани в писмо с изх. № К-26-С-1/08.03.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на УО на ОП "РКБИ", което е изпратено на "С. Т. П." и в него е посочено, че са установени обстоятелства, които пораждат съмнение за нарушение при възлагане на обществената поръчка и е възможно налагането на финансова корекция. Дружеството е ползвало правото си на възражение, но управляващият орган е счел, че не са представени нови доказателства, които да опровергават установените при повторната проверка факти и обстоятелства, поради което е потвърдил първоначалната си констатация, че са налице нарушения, и следва да бъде наложена финансова корекция. С процесното писмо изх. № К-26-С-1/29.08.2016 г. министърът на икономиката и ръководител на УО на ОП "РКБИ", за допуснати нарушения на разпоредбите на ЗОП на "С. Т. П." е наложил финансова корекция в размер на 5% от верифицираните разходи по договора № Д-036-2014/BG161PO003-1.2.05-0001-С0001-W-0083/23.05.2014 г. на стойност 3 990 990,00 лв. без ДДС, по силата на който изпълнителят приема срещу възнаграждение да извърши инженеринг /проектиране и изграждане/ на обект "Експериментариум и посетителски център с пешеходен мост", реализиращ се по проект "Научно-технологичен парк" на стойност 16 928 272.00 лева без ДДС. С оспореното писмо изх. № К-26-С-1/29.08.2016 г. министърът на икономиката и ръководител на Управляващия орган е уважил аргументите за липса на нарушения по чл. 30, ал. 2 ЗОП /отм./ и по чл. 15, ал. 7 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 3, б "б" ЗОП /отм./ Но е заключил, че методиката за оценка на офертите в проведената обществена поръчка съдържа неясни указания за определяне оценката на показателя "Техническо предложение". Тя не почива на предварително оповестени обективни критерии и съдържа неясни изрази като "детайлно", "ясно", "подробно", "недостатъчно", "непълно", "ефективни", "приложими", които органът не е подложил на официално тълкуване за целите на обществената поръчка и които предпоставят субективизъм при оценка на кандидатите по съответния критерий. В случая е въведено само едно фактическо основание за налагане на корекция. Като е съобразил сложността и обема на поръчката, прага на прогнозната стойност и броя на подадените оферти, УО е определил финансова корекция в размер на 5% от верифицираните разходи по договора, при констатирано нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП и квалифицирана нередност по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Правилни за изводите на първоинстанционния съд относно компетентността на издателя на акта, доколкото министърът на икономиката е ръководител на УО на ОП, която е съфинансирана от Структурните фондове на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г., поради което по смисъла на чл. 12 във връзка с чл. 11 от Методологията има правомощия за налагане и извършване на финансови корекции. Следва също така да се посочи, че са спазени изискванията за писмена форма и тези по чл. 13 от Методологията като той отговаря на условията, при които се налага финансова корекция. Правилно, въз основа на анализ на приложимите разпоредби, съдът е установил елементите от фактическия състав на нередността, за която е определена корекция. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер с мотивирано решение на управляващия орган. С ПМС № 134/05.07.2010 г. за приемане на Методологията, Министерският съвет е определил основните категории нарушения при възлагане на обществени поръчки, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по Закона за обществените поръчки по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Обоснован е извода на тричленния състав на ВАС за правилност на мотива на органа за допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП , поради незаконосъобразна методика за оценка на офертите, която не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата. Разпоредбата на ал. 2 на чл. 28 ЗОП изисква методиката да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Нормативната регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Законосъобразен е изводът, че наличието на неясни и неточни указания в методиката по оценяване за присъждане на определен брой точки, създава предпоставки за субективно оценяване и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по показател - "Техническо предложение". В случая изразите, използвани в методиката и незаконосъобразни критерии за оценка и непосочване на относителната им тежест, позволяват произволно оценяване, още повече, че няма разяснение какво съдържание се влага във всеки от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по презумпция води до необоснован резултат. С оглед изложеното касационният състав споделя извода на тричленния състав на ВАС, че е допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП . Посоченото нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилен е извода на УО, че доколкото Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите не съдържа точни и ясни показатели за комплексна оценка и тяхната относителна тежест, същата се явява незаконосъобразна като приета в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./. и следва да се квалифицира като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. В касационната жалба са изложени доводи, че съдът е нарушил материалния закон като е потвърдил съществуването на неизвършена от дружеството нередност. Касационната инстанция приема възражението на дружеството за неоснователно, като се базира на легалната дефиниция на понятието "нередност", цитирано и в обжалваното съдебно решение. Нередността е нарушение на националното право или на правото на съюза, което има или би имало финансово отражение. Както се посочи по-горе, органът е определил финансова корекция за установената нередност в размер на 5% от стойността на верифицираните разходи по засегнатия договор за изпълнение, сключен с ДЗЗД "Е. Т. П." на стойност 3 990 990 лв. Обосновал е размера със сложността и обема на предмета на обществената поръчка, прага на прогнозната стойност съгласно чл. 45а, ал. 2, т. 2 ЗОП /отм./, както и броя на подадените оферти /7 бр./. За да е налице нередност по смисъла на чл. 2