Решение № 4963 от 8.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3208/2011 г.

Решение № 4963 от 8.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3208/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалби на "Юниглас" ООД гр. Варна и на "Контакт Медикъл Интернешънъл" ООД гр. София, срещу Решение № 147/10.02.2011 г. по преписка № КЗК-31/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията по първата жалба са за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено в противоречие с разпоредбата на чл. 38, ал. 11 от НВМОП, респективно на чл. 68, ал. 11 от ЗОП относно обстоятелството, че комисията по провеждане на процедурата е изискала от жалбоподателя като участник в процедурата разяснения, същият е дал такива, но последните не са били взети предвид от комисията при оценката и класиране на предложението му, за постановяване на същото в нарушение на чл. 42, ал. 1 от НВМОП, относно задължението за възложителя да мотивира решението си за класиране на участниците и определянето на изпълнител на обществената поръчка, както и за постановяване на решението при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, и по-конкретно на разпоредбата на чл. 35 от АПК, задължаваща административния орган да издаде акта след като се обсъдят обясненията и възраженията на всички заинтересовани страни, когато такива са дадени. Твърденията във втората жалба са за необоснованост на решението на КЗК и за противоречието му с материалния закон, и по-конкретно на разпоредбата на чл. 33, ал. 2 от ЗОП. Относно първия сочен довод счита, че при постановяване на решението си Комисията за защита на конкуренцията е направила необоснован извод за действието на двата сертификата - сертификат ISO 13485:2003 и сертификат ISO 9001: 2000. Според жалбоподателя, сертификат ISO 9001: 2000 е сертификат за организацията по управление на фирми, упражняващи обща стопанска дейност, докато сертификат ISO 13485:2003 могат да получат само фирмите производители на медицинска техника, включващи всички изисквания на стандарт сертификат ISO 9001: 2000 плюс допълнителни изисквания, свързани с особеностите при проектиране, производство, инсталиране и обслужване на медицински устройства. Следователно, фирмите притежаващи сертификат ISO 13485:2003 отговарят и на изискванията на сертификат ISO 9001: 2000. Фирмите производители на медицинска техника, чийто сертификат ISO 9001:2000 е изтекъл, не подновяват същия тъй като са задължени да притежават сертификат ISO 13 485:2003, който обхваща и условията на сертификат ISO 9001:2000. В това отношение фирмата производител "OPTOVUE" като водещ производител и доставчик за Европейския съюз и САЩ, притежава сертификат ISO 13 485:2003 и не е необходимо да притежава сертификат ISO 9001:2000. Отстраняването му според жалбоподателя е в противоречие с разпоредбата на чл. 33, ал. 2 от ЗОП, според която в съответствие чл. 30, ал. 1 от ЗОП, възложителя не може да отстрани оферта, която съответства на български стандарт, въвеждащ европейски стандарт, европейски техническо одобрение, обща техническа спецификация, международен стандарт или технически еталон, установен от европейска организация по стандартизация, когато участникът докаже в своята оферта, че тези стандарти се отнасят до определените от възложителя изисквания за работни характеристики и функционални изисквания. По изложените по-горе съображения с жалбите се прави искане за отмяната на обжалваното решение на КЗК, като вместо него Върховния административен съд постанови решение, с което отмени като незаконосъобразно решението на възложителя за възлагане на обществената поръчка по обособена позиция № 5 и върне преписката на същия с указания за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие. И двамата жалбоподатели претендират съдебни и деловодни разноски. Комисията за защита на конкуренцията, Кмета на Община Варна и заинтересованата страна "Българско Търговско Медицинско дружество" ООД София, не вземат становище по подадените жалби. И двете жалби са подадени от страни, за които обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са допустими. От събраните по делото доказателства във фактическо отношение Върховния административен съд приема за установено следното: По жалба на "Юниглас" ООД гр. Варна от 10.01.2011 г., срещу Решение № 0018/5.01.2011 г. на Кмета на Община Варна за класиране на участниците и за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет "Доставка и монтаж на медицинска апаратура и инструментариум за нуждите на лечебни заведения на територията на Община Варна по обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 5 "Доставка и монтаж на оптичен кохерентен томограф с интерферометричен спектрометър с Фуриер анализ на образа за нуждите на "СБОБАЛ - Варна" ЕООД гр. Варна" пред Комисията за защита на конкуренцията е образувана преписка № КЗК-31/2011 г. В последствие по жалба на "Контакт Медикъл Интернешънъл" ООД София, срещу същото решение на възложителя по същата обособена позиция е образувана и преписка № КЗК-60/2011 г. С определение от 27.01.2011 г. КЗК е обединила двете преписки за провеждане на общо производство под един номер - преписка № КЗК-31/60/2011 г., по повод на което е и решението на КЗК предмет нА жалбите в настоящото съдебно производство. С жалбата си пред Комисията за защита на конкуренцията "Юниглас" ООД Варна е оспорила решението на възложителя по обособена позиция № 5- "Доставка и монтаж на оптичен кохерентен томограф с интерферометричен спектрометър с Фуриер анализ на образа за нуждите на "СБОБАЛ - Варна" ЕООД гр. Варна". Твърденията на този жалбоподател са били за незаконосъобразност на решението в обжалваната му част по съображения, че относно показателя по т. 2 на Техническото предложение е зададен подвеждащо въпроса за "Минимална скорост на сканиране .... секунди", без да бъдат посочени параметрите за сканиране. Според жалбоподателя, ако въпросът е бил зададен коректно, отговорът който той би дал, би бил друг, при което той е следвало да бъде определен за изпълнител на обществената поръчка по обособената позиция. Подвеждащото спорен него е, че факторът "секунди" се измерва с мерна единица "време", докато скоростта се измерва с показателите "метра/сек" или "сканирания/сек" за случая. По този показател в образеца на Техническото предложение за изпълнение на обществената поръчка жалбоподателя като участник в процедурата е посочил 1,6 сек - време от началото на сканирането до появата на изображение. Посочения параметър според него се измерва в секунди и е пряко свързан с броя сканирания за секунда и скоростта на обработка на получената от сканирането информация. По този въпрос в съответствие с чл. 29, ал. 1 от ЗОП от жалбоподателя като участник в процедурата по обособената позиция е изискана информация от комисията по провеждане на процедурата, дадена е такава, но независимо от полученото обяснение, при определяне класирането този параметър 53000 сканирания/сек, не е отчетен, в резултат на което жалбоподателя при по-добри други показатели от "Българско Търговско Медицинско Дружество" ООД София е класиран на второ място. В жалбата си пред Комисията за защита на конкуренцията втория жалбоподател- "Контакт Медикъл Интернешънъл" ООД София, срещу решението на възложителя по обособена позиция № 5, с оглед мотивите на комисията по провеждане на процедурата изложени в протокола й от Заседание № 2 от 14.10.2010 г., възприети изцяло от възложителя в раздел II, т. 7 от обжалваното решение е твърдял, че сертификат ISO 13 485 обхваща и покрива изискванията на сертификат ISO 9001: 2000, като същевременно ги и разширява тъй като се касае до производство на медицинска техника. Сертификат ISO 13 485 може да се притежава само от производител и това отличителния белег, по което този сертификат се отличава от сертификат ISO 9001: 2000, който се издава на организации осъществяващи административни и организационни функции. В потвърждение на тезата си пред КЗК е представил удостоверение от Сертификационна компания URS BULGARIA ltd от 7.01.2011 г., в което е посочено, че сертификат ISO 13 485 "Системи за управление на качеството - Медицински устройства" включва всички изисквания на стандарт ISO 9001 - "Системи за управление на качеството", плюс допълнителни изисквания, свързани с особеностите при проектиране, производство, инсталиране и обслужване на медицински устройства. Следователно, фирмите притежаващи сертификат ISO 13 485 отговарят и на изискванията на стандарт ISO 9001: 2000. В специален анекс - "ANNEX B" подробно са съпоставени изискванията на двата стандарта. Жалбоподателя е представител на фирмата производител "OPTOVUE", водещ производител и доставчик за Европейския съюз и САЩ, която според него не би допуснала компромис със своите продукти. По тези съображения с жалбата си е твърдял, че решението на възложителя в раздел II, т. 7 е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователна жалбата на "Юниглас" ООД Варна. На първо място е приела, че Образеца на "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" е част от документацията за участие в обществената поръчка, одобрена с Решение № 2500/12.08.2010 г. на кмета на Община Варна за откриване на процедурата. Ако жалбоподателя е имал възражения по документацията е могъл да я обжалва по реда на чл. 120, ал. 2 от ЗОП, което същият не е сторил. На следващо място е посочила е, че в Техническата си оферта по т. 2 от Техническото предложение по критерия "Максимална скорост за сканиране ... сек" същият е посочил максимална скорост за сканиране 1,6 секунди, колкото е отразено и в таблицата за класиране по техническото приложение Приложение № на Комисията по провеждане на процедурата. Жалбоподателя е изготвил офертата си за участие в процедурата и той носи отговорност за евентуални пропуски или неточности при подготовката и попълването на документацията. Според КЗК, правилно комисията по провеждане на процедурата, респективно възложителя в обжалваното решение, раздел II, т. 7, не е възприела стойност на параметъра от 53 000 сканирания/сек, предложена от жалбоподателя в писменото му разяснения от 10.11.2010 г. по реда на чл. 38, ал. 11 от НВМОП. Техническото предложение за изпълнение на обществената поръчка в съответствие с чл. 14, ал. 2, т. 2, във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 13 от НВМОП се съдържа в Плик № 2. По него комисията в съответствие с разпоредбата на чл. 38, ал. 11 от НВМОП може да поиска разяснения или допълнителни доказателства за данните съдържащи се в този плик, но не може да допуска тези допълнителни данни и разяснения да се използват за промяна на техническото предложение на участника, каквото в случая би представлявало искането на жалбоподателя. Това според комисията съставлява промяна на техническото предложение на този участник по критерия "Максимална скорост за сканиране...сек. ", поради което е отхвърлила като неоснователна подадената от него жалба. По жалбата на "Контакт Медикъл Интернешънъл" ООД София, срещу решението на възложителя за отстраняването му от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка поради непредставянето на Сертификат на производителя ISO 9001: 2000 или негов еквивалент, с решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела, че в обявлението за обществената поръчка, раздел III, 2. 3. - "Технически възможности", т. 6 и т. 9, както и в документацията за участие, възложителя е изискал представянето на два сертификата - сертификат на производителя ISO 9001: 2000 или негов еквивалент и сертификат ISO 13 485 или негов еквивалент, представени в превод на български език, нотариално заверено копия. Решението на възложителя за откриване на процедурата, с която е одобрено обявлението и документацията за участие, не е обжалвано и е влязло в сила. Освен това е приела, че в съответствие с чл. 38, ал. 10 от НВМОП изискваните сертификати е следвало да бъдат приложени към документите съдържащи се в плик № 1 за проверка съответствието на изискванията за подбор. Според изискванията на раздел III. 2. 3. т. 9 "Технически възможности" от обявлението на обществената поръчка и раздел III. 2. 3., т. 6 от документацията, всеки участник следва да представи сертификат на производителя ISO 9001:2000. Неизпълнението на това изискване е в противоречие с изискванията на чл. 11 от НВМОП, според която при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Отделно от изложеното, по същество Комисията за защита на конкуренцията е приела, че не е налице сходство на двата сертификата. Според нея, липсват доказателства от които да се установи, че системите за управление на качеството по сертификат ISO 13 485: 2003 + АС: 2007 съответстват на всички изисквания на сертификат ISO 9001: 2000 и няма изключения от него. Сертификат ISO 13 485: 2003+ АС: 2007 в случая е издаден от сертифициращия орган на TUI Rheinland Product Safety GmbH а представеното като доказателство удостоверение е от "Юнайтед регистър ъв системс" ООД, без наличието на доказателства за акредитация на същото за провеждането на сертификационни и контролни одити и издаването на международно признати сертификати за съответствие по стандарт ISO 13 485:2003 + АС: 2007 или във връзка с TUI Rheinland Product Safety GmbH. По тези съображения е приела, че непредставянето на изискуемия сертификат от жалбоподателя съставлява несъответствие на предложението на жалбоподателя с изискванията на възложителя, поради което е оставил без уважение жалбата му, срещу решението на възложителя в частта му по раздел II, т . 7, с която е отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е правилно и законосъобразно. Не се възприемат доводите на жалбоподателя "Юниглас" ООД Варна за незаконосъобразност на обжалваното решение по изложените в жалбата доводи. На първо място, неоснователни са доводите му за незаконосъобразност на решението на КЗК поради постановяване на същото в противоречие с разпоредбата на чл. 42, ал. 1 от НВМОП, и по-конкретно относно липсата на мотиви в решението на възложителя за класиране на участниците и определянето на изпълнител на обществената поръчка. Според жалбоподателя при постановяване на решението си Комисията за защита на конкуренцията, не е съобразила горното обстоятелство, в резултат на което е постановила незаконосъобразен акт. Решението на възложителя, предмет на жалбата пред КЗК отговаря изцяло на изискванията на чл. 42, ал. 1 от НВМОП. Видно от съдържанието на обжалваното решение, при издаването на същото възложителя изрично се е позовал на резултатите от работата на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите. Това са заседанията на същата, проведени на 26.10.2010 г., 29.10.2010 г., 8.11.2010 г., и 2.12.2010 г. Върховният административен съд в практиката си многократно е имал възможност да отбележи, че мотивите на административния акт могат да се съдържат както в обстоятелствената част на административния акт, така и отделно от него, стига да са издадени преди или най-късно до издаването на акта. В конкретния случай мотивите по издаване на административния акт относно участието и класирането на жалбоподателя в обществената поръчка по обособена позиция № 5 се съдържат в отделните протоколи на комисията по провеждане на процедурата, на които административния орган при издаване на решението си изрично се е позовал. Комисията за защита на конкуренцията в решението си като, не е възприела довода на жалбоподателя за издаване на административния акт в нарушение на чл. 42, ал. 1 от НВМОП е постановила същото в съответствие със действащата нормативна регламентация. На следващо място, неоснователен е и довода на жалбоподателя за постановяване на решението при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, и по-конкретно на разпоредбата на чл. 35 от АПК, задължаваща административния орган да издаде акта след като се обсъдят обясненията и възраженията на всички заинтересовани страни, когато такива са дадени. Аргументите на жалбоподателя в тази насока са, че по т. 2 от образеца на Техническото предложение изискванията по критерия "Максимална скорост за сканиране/сек" са зададени некоректно и подвеждащо, в резултат на което по този критерии е посочил максимална скорост за сканиране 1,6 секунди. По този показател жалбоподателя е дал писмено разяснение което не е възприето, в резултат на което решението на възложителя е постановено при съществено нарушение на разпоредбата на чл. 35 от АПК. Според него, Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение като не е съзряла това нарушение е постановила решението си в нарушение на закона, което налага неговата отмяна. Върховния административен съд намира и този довод за неоснователен. Действително след подаване на офертата, в съответствие с разпоредбата на чл. 38, ал. 11 от НВМОП комисията по провеждане на процедурата е поискала от "Юниглас" ООД писмено разяснение по критерия "Максимална скорост за сканиране/сек" от техническото му предложение. В даденото от него такова от 10.11.2010 г същия изрично е заявил, че се касае до 53 000 сканирания/сек, което разяснение комисията не е взела предвид при оценяването на Техническото му предложение. Върховния административен съд намира, че невземането предвид на даденото от жалбоподателя разяснение от 10.11.2010 г., не съставлява нарушение на чл. 35 от АПК. Според цитираната разпоредба, индивидуалния административен акт се издава след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят възраженията и обясненията на заинтересованите страни, ако такива са дадени. В случая административния орган чрез помощният си такъв - комисията по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията в процедурата по обществената поръчка е разгледал разяснението на жалбоподателя, но с оглед конкретните обстоятелства, не ги е възприел като основателни. Разпоредбата на чл. 35 от АПК задължава административния орган да обсъди обясненията и разясненията, но не го задължава да ги възприеме. Разясненията на жалбоподателя в случая правилно не са възприети от административния орган. Комисията по провеждането на конкурсната процедура в съответствие с чл. 38, ал. 11 от НВМОП може да поиска разяснения или допълнителни доказателства за данните съдържащи се в този плик, но не може да приеме същите, когато те водят до промяна на техническото предложение на участника. С разясненията си от 10.11.2010 г. жалбоподателя като участник в процедурата по т. 2 Техническото предложение по критерия "Максимална скорост за сканиране/сек" е посочил като стойност от 53 000 сканирания/сек, който показател е различен от отразения от него в т. 2 от Техническото му предложение по същия критерий. Ако комисията приеме новите показатели, това по същество би довело до промяна на техническото предложение на участника, което цитираната по-горе разпоредба на Наредбата, не допуска. При това положение правилно Комисията за защита на конкуренцията е приела, че жалбоподателя като участник в процедурата е следвало по този критерии да бъде оценен съобразно заложените от него показатели в техническото предложение. Обосновани и в съответствие със закона още са и изводите на КЗК, че образеца на "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" е част от документацията за участие в обществената поръчка, одобрена с Решение № 2500/12.08.2010 г. на кмета на Община Варна за откриване на процедурата и ако жалбоподателя е имал възражения по документацията е могъл да я обжалва по реда на чл. 120, ал. 2 от ЗОП, което същият не е сторил. Решението на възложителя в това отношение е влязло в сила и в съответствие с разпоредбата на чл. 11, ал. 1 от НВМОП, жалбоподателя като участник в процедурата по възлагане на обществената поръчка при изготвяне на офертата си е бил задължен да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Отделно от това, ако жалбоподателя е имал колебания относно параметрите по този показател, той в съответствие с разпоредбата на чл. 10, ал. 1 от НВМОП е имал право до 7 дни преди изтичане на срока за подаване на офертата да поиска писмено от възложителя разяснение по документацията за участие, на което възложителя е задължен да отговори в 4-дневен срок от постъпване на искането. В този случай даденото разяснение ангажира възложителя и участника е задължен при подготовка на офертата си да се съобрази с него. С оглед изложеното, Върховния административен съд намира жалбата на "Юниглас" ООД гр. Варна, срещу обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията за неоснователна, поради което като такава следва да бъде отхвърлена. Като неоснователна, по изложените в нея съображения Върховният административен съд намира и жалбата на "Контакт Медикъл Интернешънъл" ООД гр. София, срещу Решение № 147/10.02.2011 г. по преписка № КЗК-31/60//2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Основен и съществен довод на този жалбоподател за незаконосъобразност на решението на КЗК е, че при постановяване на решението си Комисията за защита на конкуренцията е направила необосновани изводи за действието на двата сертификата - сертификат ISO 13485: 2003 и сертификат ISO 9001: 2000. Жалбоподателя твърди, че сертификат ISO 9001: 2000 е сертификат за организация управлението на фирми, упражняващи обща стопанска дейност, докато сертификат ISO 13485: 2003 могат да получат само фирми производители на медицинска техника. Според жалбоподателя, фирмите производители, чийто сертификат ISO 9001: 2000 е изтекъл, не подновяват същия, тъй като са задължени да притежават сертификат ISO 13485:2003, който обхваща изискванията и условията на сертификат ISO 9001: 2000. При условие, че сертификат ISO 13485: 2003 включва в себе си всички изисквания и условия на сертификат ISO 9001: 2000, фирмите притежатели на сертификат ISO 13485: 2003 нямат интерес да искат да притежават сертификат ISO 9001: 2000. Въпросът със съотношението на двата сертификата е принципен и обсъждането му, каквото е извършила Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение би имало значение само и до толкова, доколкото участника в процедурата по възлагане на обществената поръчка отговаря на всички изисквания на възложителя заложени в обявлението за обществената поръчка и условията за участие в процедурата. В конкретния случай възложителя в обявлението за обществената поръчка, раздел III. 2.3. - "Технически изисквания", т. 6 и т. 9 по отношение на обособена позиция № 5 - "Доставка и монтаж на оптичен кохерентен томограф с интерферометричен спектрометър с Фуриер анализ на образа за нуждите на "СБОБАЛ - Варна" ЕООД гр. Варна" изрично е предвидил като условие за доказване на техническите възможности и/или квалификация по смисъла на чл. 51 от ЗОП за всеки участник представянето на Сертификат на производителя ISO 9001: 2000 или еквивалент, представени в превод на български език-нотариално заверено копие и Сертификат ISO 13485 или еквивалент, представен в превод на български език- нотариално заверено копия. Аналогични на тези изисквания на обявлението за обществената поръчка за техническите възможности на участниците са и изискванията залегнали в раздел IV-"Специфични условия по откритата процедура" от Условията за участие в откритата процедура, т. 9, предложения 8 и 11, според които всеки участник е задължен да представи Сертификат на производителя ISO 9001: 2000 или еквивалент, представен в превод на български език- нотариално заверено копие за обособени позиции № № 2, 3, 4, 5, 7, 8 и 9 и Сертификат ISO 13485 или еквивалент, представен в превод на български език- нотариално заверено копие, за обособени позиции № № 3, 4 и 5. В конкретния случай от протокола на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите за Заседание № 2/14.10.2010 г. безспорно е установено, че "Контакт Медикъл Интернешънъл" ООД гр. София към доказателствата за техническите си възможности и/или квалификация не е представил Сертификат на производителя ISO 9001: 2000 или еквивалент, а е представил само Сертификат ISO 13485 и пояснително писмо от производителя- оригинал, с превод на български език до председателя на комисията в което е декларирано, че фирмата производител на медицинската апаратура, която участника предлага е фирма за медицински уреди и като такава трябва да бъде сертифицирана единствено по ISO 13485, който е стандарт за медицински уреди а ISO 9001: 2000 е стандарт за фирми, занимаващи се с електронни уреди и други производства. Поради непредставянето на Сертификат на производителя ISO 9001: 2000 или еквивалент на същия, комисията с решение от същото заседание е предложила на възложителя да отстрани "Контакт Медикъл Интернешънъл" ООД София от участие в откритата процедура по Обособена позиция № 5, което е сторено с обжалваното пред КЗК решение на възложителя. При липсата на Сертификат на производителя ISO 9001: 2000 или еквивалент и при цитираната по-горе нормативна регламентация, са изцяло обосновани изводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение, че участникът "Контакт Медикъл Интернешънъл" ООД София, не е отговарял на изискванията на възложителя, поради което правилно е бил отстранен от участие в откритата процедура по възлагане на обществената поръчка. Разпоредбата на чл. 11, ал. 1 от НВМОП задължава участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка при изготвяне на офертата си да се придържат точно към обявените от възложителя условия.