Решение № 7869 от 14.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Софийския университет Св. Климент Охридски срещу Решение 6728 от 11.11.2022 г., поправено с Решение 781 от 09.02.2023 г. на Административен съд София - град, по административно дело 5698/2022 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу Решение 0401-32 от 27.05.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (ОП НОИР) 2014 2020 г., с което на Университета е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор 80-09-258 от 17.11.2021 г. с Телелинк бизнес сървисис ЕАД по Обособена позиция 1, за нарушение на чл. 107, т. 1, чл. 109, т. 1 и чл. 112, ал.1, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор 80-09-284 от 01.12.2021 г. с Макстел ООД по Обособена позиция 2, за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Касационният жалбоподател Софийският университет Св. Климент Охридски, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че не е налице финансов ефект, като съществен елемент от фактическия състав на нередността и необходимо условие за определяне на финансова корекция. В производството не е доказано по категоричен начин наличието на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. По отношение на нарушение по Обособена позиция (ОП) 1 твърди, че избраният изпълнител отговаря на критериите за подбор, тъй като към датата на подаване на офертата е разполагал с валиден сертификат за управление на качеството по БДС EN ISO 9001:2015. Във връзка с нарушението по ОП 2 сочи, че изискването за наличие на оторизация от производителя на предлаганата стока на територията на Република България не ограничава по никакъв начин икономическите субекти, тъй като не налага тежест за тези от тях, които имат обща оторизация, включваща и територията на Република България. Моли съда да отмени решението и да постанови ново, с което да отмени обжалвания административен акт. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна адвокатско/юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от адв. Х. Данов Софийска адвокатска колегия. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, счита същата за неоснователна по съображения подробно изложени в депозираните по делото писмени бележки. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Н. Славейков. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 20.12.2019 г. между Управляващия орган на ОП НОИР 2014 2020 г. и Софийския университет Св. Климент Охридски е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05M20P001-1.003-0002-С01 по проект Големи данни за интелигентно общество. На 30.07.2021 г. ректорът на Софийския университет Св. Климент Охридски обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изграждане на пилотна, автономна сензорна система за измерване на ключови показатели на околната и градска среда на територията на район Лозенец по програма Хоризонт 2020, по две обособени позиции: ОП 1 "Изграждане и внедряване на пилотна, автономна сензорна система за измерване на ключови показатели на околната и градска среда на територията на район Лозенец и ОП 2 Доставка и поддръжка на безпилотен летателен апарат с вертикално излитане, тип дрон за въздушно наблюдение на обекти и картографиране. По ОП 1, в обявлението за обществена поръчка, раздел III.1.3 Технически и професионални възможности, възложителят е поставил критерий за подбор участникът да притежава валиден към датата на подаване на офертата сертификат за внедрена система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент на него с обхват сходен с предмета на обособената позиция. В ЕЕДОП на участника, избран за изпълнител, не е налице деклариране на наличие на съответствие с посочения критерий за подбор. Видно от Протокол 1 от 08.09.2021 г. на комисията, назначена от възложителя, офертата на това дружество е допусната до разглеждане на техническото предложение, без да се констатира несъответствието с поставения от възложителя критерий за подбор. По ОП 2 възложителят в техническата спецификация е поставил следното изискване: "Участниците следва да са оторизирани от производителя на предлаганата от тях апаратура или официален негов представител с права за предлагане и поддържане на същата на територията на Република България. На 17.11.2021 г., между Софийския университет Св. Климент Охридски и Телелинк бизнес сървисис ЕАД е сключен Договор 80-09-258 по ОП 1. На 01.12.2021 г., между Софийския университет Св. Климент Охридски и Макстел ООД е сключен Договор 80-09-284 по ОП 2. На 11.04.2022 г. ръководителят на УО на ОП НОИР уведомява Софийския университет Св. Климент Охридски за установена нередност по обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция. На 20.04.2022 г. Софийският университет Св. Климент Охридски представя възражение. На 27.05.2022 г., с Решение 0401-32, ръководителят на УО на ОП НОИР, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), определя на Университета финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор 80-09-258 от 17.11.2021 г. с Телелинк бизнес сървисис ЕАД по ОП 1, за нарушение на чл. 107, т. 1, чл. 109, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор 80-09-284 от 01.12.2021 г. с Макстел ООД по ОП 2, за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила и актът съответства на материалноправните разпоредби. Досежно нарушението по ОП 1, първоинстанционният съд сочи, че в ЕЕДОП на участника, избран за изпълнител -Телелинк Бизнес Сървисис ЕАД, не е налице деклариране на наличие на съответствие с посочения критерий за подбор. Въз основа на съдържанието на Протокол 1 от 08.09.2021 г. на комисията, назначена от възложителя, съдът установява, че офертата на това дружество е допусната до разглеждане на техническото предложение, без да се констатира несъответствието с поставения от възложителя критерий за подбор, в нарушение на чл. 107, ал. 1 ЗОП и без да се даде възможност на участника за отстраняването му по реда на чл. 54, ал. 7-10 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Между първия протокол от 08.09.2021 г. и втория протокол от работата на комисията от 04.10.2021 г. е съставен междинен работен протокол от работата на комисията от 17.09.2021 г., който обаче не е бил представян на административния орган, нито е бил предмет на коментар в последващите протоколи на комисията, а отделно от това е представен едва с жалбата до съда. Действително допълнително представените от жалбоподателя с жалбата му сертификати на системата за управление на Телелинк Бизнес Сървисис ЕАД са валидни за релевантния период и са съответни на системата ISO 9001: 2015, но няма и спор между страните, че подобен вид сертификати не са били част от първоначалната оферта на избрания за изпълнител участник в ЕЕДОП, нито пък на същия е дадена възможност да отстрани несъответствието в документите си по реда на чл. 54, ал. 7-10 ППЗОП. Ето защо първоинстанционният съд намира, че е допуснато нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 109, ал. 1 ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, за която при поръчки по чл. 20, ал. 1 ЗОП е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор. При преценката на материалната законосъобразност на акта, досежно ОП 2, първоинстанционният съд приема, че поставеното изискване не е интерпретирано погрешно от административния орган. Възложителят е дал възможност оторизацията да се получи или от производителя директно, или от действащ на територията на Република България негов официален представител, което означава, че са били изключени лицата, притежаващи обща оторизация, т. е. такава, която не е обвързана териториално с определена държава/държави, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и ал. 2 ЗОП. Съдът намира, че нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 10, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на изложеното, съдът обосновава извод за законосъобразност на обжалвания административен акт. Обжалваното решение е валидно, допустимо, но неправилно. Касаторът не сочи конкретни доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция Първоинстанционният съд е установил относимите за спора факти. Правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът по делото се свежда до наличието на приетите като установени от административния орган нарушения и съставляват ли същите нередности, като предпоставка за определяне на финансова корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕФСУ, "нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието "икономически оператор" е определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. По силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. А съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата. В наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности чл. 1, т. 1 и 2 от Наредбата. Целта на определяне на финансовите корекции е визирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, а именно да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. По установеното нарушение на чл. 107, т. 1, чл. 109, т. 1 и чл. 112, ал.1, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП по ОП 1: От представения в първоинстанционното производство протокол от 17.09.2021 г. на комисията за подбор, разглеждане и оценка на подадените оферти в процедурата, приет като доказателство по делото без оспорване на съдържанието му от ответника, се установява, че по отношение на участника, определен за изпълнител по ОП 1, комисията е извършила проверка на интернет страницата на дружеството и е установила, че в графа Корпоративни документи се намира валиден сертификат за внедрена система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001:2015, който е публично достъпен. От представения по делото сертификат се установява, че последният е с валидност от 18.01.2019 г. до 13.01.2022 г. Следователно, по делото е безспорно установено, че дружеството е разполагало с валиден сертификат както към датата на подаване на офертата, така и към момента на сключване на договора. Съдът неправилно приема, че комисията, като е решила да извърши проверка на публично достъпна информация, е допуснала нарушение на законовата процедура по ППЗОП. От представените по делото доказателства се установява по безспорен начин, че участникът е отговарял на изискванията от раздел III.1.3 Технически и професионални възможности от обявлението за поръчката към момента на подаване на офертата и към датата на сключване на договора. От изложеното следва, че констатираното от административния орган нарушение на чл. 107, т. 1, чл. 109, т. 1 и чл. 112, ал.1, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП не е налице. За пълнота следва да се посочи, че дори да беше установено безспорно посоченото нарушение, то както основателно сочи и касаторът, в случая не може да се приеме, че е налице реална или потенциална вреда за общия бюджет на Европейския съюз по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013, при положение, че към момента на подаване на офертата и сключване на договора за възлагане на обществена поръчка е доказано съответствие на избрания участник с изискванията на възложителя (в този смисъл Решение 9333 от 30.08.2021 г. на ВАС по адм. д. 4605/2021 г., VII о. и др.). По установеното нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и ал. 2 ЗОП по ОП 2: В техническата спецификация на ОП 2 е поставено следното изискване: Участниците следва да са оторизирани от производителя на предлаганата от тях апаратура (или от официален негов представител) с права да предлагат и поддържат същата на територията на Република България. Същото е предвидено и в т. 12 от Образец 1Б от документацията за участие. Според административния орган така поставеното изискването е ограничително на база необосновани национални изисквания, тъй като са възпрепятствани да вземат участие в процедурата участници, които не са оторизирани изрично за територията на Република България, а имат обща оторизация. Този извод на административният орган, възприет и от първоинстанционния съд, е неправилен. Общата оторизация дава право на лицето да предлага стоките на съответния производител навсякъде по света, включително и в Република България. Следователно, ако едно лице има обща оторизация, то има право да предлага стоките на конкретния производител и на територията на Република България. Специалната оторизация е само за една или няколко държави - напр. само за Република България. Така както е формулирано посоченото изискване, дава право на участие както на лицата, които имат обща, така и на тези, които имат специална оторизация само за Република България, но не и на тези, които имат оторизация само за друга/и държава/и, различна/и от Република България, тъй като те по принцип нямат право да предлагат тези стоки на територията на Република България. Следователно процесното изискване, така както е формулирано, не е ограничително по отношение на лицата, които имат обща оторизация (в този смисъл Решение 6452 от 15.06.2023 г. на ВАС по адм. д. 11586/2022 г., VII о.). От изложеното следва, че констатираното от административния орган нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и ал. 2 ЗОП не е налице. Органът не е доказал наличието на основанието за определяне на финансова корекция. При недоказано основание за определяне на финансова корекция обсъждането на въпроса относно квалификацията й по Наредбата е безпредметно. Като е стигнал до извод, различен от горния, АССГ е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него постановен друг - по съществото на правния спор, с който решението за определяне на финансова корекция бъде отменено, като постановено в противоречие с материалния закон. На основание чл. 143 АПК и с оглед изхода на спора, на касатора се дължат разноски в размер на 1900 лева, от които 1700 лева платена държавна такса и 200 лева юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,