Решение № 2907 от 25.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3915/2019 г.

Решение № 2907 от 25.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3915/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Д. Шала, [гражданство], срещу Решение № 740 от 08.02.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 10995/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на г-н Шала срещу отказ, рег. №PRN 18002952 от 01.10.2018 г., на завеждащ консулската служба в Посолството на Република България в гр. Прищина, Република Косово, за издаване на виза, вид "D", на основание чл. 10, ал. 1, т. 20 от Закона за чужденците в Република България.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Д. Шала, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът е нарушил правилата на доказателствената тежест като е указал на органа доказателствената тежест по чл. 170, ал. 1 АПК, но е приел за недоказан от касатора на факта, че срещу него няма образувани досъдебни производства. Сочи неотчитането от съда на факта, че липсата на прокурорска преписка значи и липса на досъдебно производство, тъй като всяко досъдебно производство се наблюдава от прокурор. Неправилно съдът не е отчел липсата на мотиви на органа за извода, че касаторът представлява сериозна заплаха за и системно нарушава обществения ред.

Излага подробно разбирането си за съдържанието на понятието "обществен ред" и счита за неустановени предпоставките на чл. 10, ал. 1, т. 20 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) за отказ от виза. Прави анализ на релевантните факти.

Счита, че административният орган не е мотивирал отказа си с необходимостта от постигането на реална, а не хипотетична цел за предотвратяване накърняването на обществения интерес поради личното му поведение. Сочи, че отказът не е мотивиран

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения отказ и върне преписката на органа за ново произнасяне. Касаторът се представлява от адв. И. Борисова, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – завеждащият консулската служба в Посолството на Република България в гр. Прищина, Република Косово, не взема становище.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от правна страна, че:

1. Д. Шала е [гражданство], [дата на раждане], притежаващ валиден национален документ за самоличност и задгранично пътуване, който в периода 2000 г. – 21.06.2018 г. е пребивавал на територията на страната на различни правни основания, в т. ч. и като член на семейството на гражданин на Европейския съюз, като е притежавал адресна регистрация в различни градове на страната.

1. На 25.01.2018 г. г-н Шала сключва граждански брак с българска гражданка.

1. На 31.05.2018 г. г-н Шала подава молба за издаване на виза, вид "D", в консулската служба в Посолството на Република България в гр. Прищина, Република Косово. Към молбата са приложени изискуемите документи.

1. На 01.10.2018 г. завеждащият консулската служба в Посолството на Република България в гр. Прищина, Република Косово, издава, на основание чл. 10, ал. 1, т. 20 ЗЧРБ, отказ, рег. №PRN 18002952, за издаване на виза, вид "D".

1. В хода на съдебното производство органът представя: Заповед № 95-00-254 от 03.10.2011 г. на министъра на външните работи за определяне на длъжностните лица, компетентни да се произнасят по искания за виза и за възлагане на ръководителите на дипломатическите и консулските служби на правомощието да определят конкретното компетентно лице и Заповед № 8 от 03.01.2028 г. на посланика на Република България в Република Косово за определяне на завеждащия консулската служба за компетентен да издава отказ от визи.

1. В хода на съдебното производство г-н Шала представя удостоверение от 05.11.2018 г., издадено от Софийска градска прокуратура, че по отношение на него към 31.10.2018 г. няма обвинения по неприключени наказателни производства.

1. В хода на съдебното производство от Главна дирекция "Национална полиция" е изискана и представена информация за г-н Шала – образувано предварително производство № 1573 от 13.07.2011 г. на 01 Районно управление, гр. Варна, за престъпление по чл. 194, ал. 1 от Наказателния кодекс (НК).

1. В хода на съдебното производство от Дирекция "Миграция" е изискана и представена информация за пребиваванията на г-н Шала на територията на страната и основанията за това и Заповед № 4231 от 21.07.2003 г. за прилагане на принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата".

1. В хода на съдебното производство от Държавната агенция "Национална сигурност" е изискано и представено съгласувателно становище по искането на г-н Шала за издаване на виза.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният отказ е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалния закон.

Съдът приема за доказано приетото от органа правно основание за отказ от виза – чл. 10, ал. 1, т. 20 ЗЧРБ, с оглед на представената по делото информация от Главна дирекция "Национална полиция", Дирекция "Миграция" и Държавна агенция "Национална сигурност". Налице са доказателства за системни нарушения на обществения ред като преценката на органа е в условията на оперативна самостоятелност, поради което проверката на съда е ограничена до изискванията на чл. 169 АПК. Представеният от г-н Шала документ от Софийска градска прокуратура не опровергава релевантните факти, тъй като удостоверява само факт към датата на издаването си.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда от два порока – постановено е при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Преди да разгледа доводите на касатора в подкрепа на твърдяните пороци съдът счита за необходимо изрично да посочи следното:

Държавата има суверенно право да контролира влизането и дългосрочното пребиваване на граждани на други държави на своята територия. Няма международен договор, по който България е страна, няма и национална правна норма, която да гарантира на всеки гражданин на друга държава право на дългосрочно пребиваване на територията на страната. Такова право на дългосрочно пребиваване не гарантира нито правото на Европейския съюз, нито Конвенция за защита на правата на човека и основните свободи. Тъй като право на дългосрочно пребиваване не съществува не съществуват и правни механизми за неговото гарантиране, в т. ч. и чрез съдебна защита.

Но държавата има задължения да спазва основните права на човека, гарантирани от международните договори, по които е страна. Поради това националният законодател с разпоредбата на чл. 10а, ал. 4 ЗЧРБ изрично регламентира, че отказите за предоставяне на дългосрочна виза – вид "D", не подлежат на обжалване по съдебен ред, освен когато лицето претендира засягане на основни права и свободи по Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи.

С оглед на горното и относимата нормативна уредба оспореният отказ за издаване на дългосрочна виза подлежи на съдебен контрол единствено за спазване на претендирани от касатора нарушени чрез отказа основни права, гарантирани му от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Първоинстанционният съд не е отчел нормативната регламентация и е извършил проверка за законосъобразност на основанието, на което органът е отказал издаването на виза – чл. 10, ал. 1, т. 20 ЗЧРБ, но с оглед на изричната законова разпоредба това основание не подлежи на съдебен контрол. В същото време съдът не е извършил съдебен контрол за законосъобразност на оспорения отказ с оглед на претендираното от касатора нарушение на неговото основно право на семеен живот по смисъла на чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ).

Горното прави обжалваното решение постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила – неправилно определен обхвата на съдебната проверка за законосъобразност на оспорения отказ и непроизнасяне по релевантните за законосъобразността на акта обстоятелства. Това налага обжалваното съдебно решение да бъде отменено и делото върнато на друг състав на съда за ново разглеждане.

Тъй като първоинстанционният съд се е произнесъл по недопустими за контрол факти и обстоятелства, обосноваващи оспорения акт, и изобщо не се е произнесъл по допустимите за проверка и релевантни за законосъобразността на акта факти и обстоятелства, съдът не следва да обсъжда доводите на касатора досежно наличието или не на основанието по чл. 10, ал. 1, т. 20 ЗЧРБ. При новото разглеждане на делото съдът следва да обсъди налице ли е или не нарушение на правото на семеен живот на касатора по смисъла на чл. 8 ЕКПЧ с оглед на твърдяните от него в тази връзка факти и обстоятелства и в контекста на останалите доказателства по делото. Доказателствената тежест за установяване на тези факти и обстоятелства е на касатора с оглед на чл. 154, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд