Решение № 2869 от 24.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2372/2019 г.

Решение № 2869 от 24.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2372/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., чрез процесуален представител адв. Костов, против решение № 2397 от 17.12.2018 г. по административно дело № 2944/2018 г. на Административен съд – Б.. К. оспорва решението като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че в случая са налице безспорни доказателства за нередност – нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършено чрез действие или бездействие на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Счита, че са налице нормативни основания за налагане на финансова корекция в посочените в акта вид и размер. Моли за отмяна на решението и вместо него постановяване на друго по същество на спора, с което се отхвърли жалбата на община М. Т. срещу процесното решение за налагане на финансова корекция. Претендира разноски, за които представя списък по чл. 80 ГПК. Ответникът – община М. Т., чрез представен по делото писмен отговор, оспорва касационната жалба. Счита, че обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Пледира за отмяна на съдебното решение и отхвърляне на оспорването срещу административния акт. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. С оспорения съдебен акт съдът е отменил решение № РД-02-36-1298/11.10.2018 г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /ОПРР/, с което за установени нередности по сигнал, на община М. Т., БУЛСТАТ *********, гр. М. Търново, ул. Малкотърновска комуна" № 3, представлявано от кмета И. Я., в качеството на бенефициер, е наложена финансова корекция в размер на 76 296. 00 лева с ДДС, представляваща 5 % от допустимите разходи по всеки от договорите по обособени позиции, както следва: №BG16 RFOP001-2. 001-0034-C01-S-01 от 21.07.2017 г., №РД-ОП-20 от 21.07.2017 г., с изпълнител "Евроинженеринг" ДЗЗД, на стойност 347 200. 00 лева без ДДС, с предмет "инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на гр. М. Търново по четири обособени позиции", по обособена позиция № 1 "инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр. М. Търново, ж. к "Изток", блок ..."; №BG16 RFOP001-2. 001-0034-C01-S-02 от 21.07.2017 г., №РД-ОП-21 от 21.07.2017 г., с изпълнител "Евроинженеринг" ДЗЗД, на стойност 309 200. 00 лева без ДДС, с предмет "инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на гр. М. Търново по четири обособени позиции", по обособена позиция № 2 "инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр. М. Търново, ж. к "Изток", блок ..."; №BG16 RFOP001-2. 001-0034-C01-S-04 от 29.09.2017 г., №РД-ОП-28 от 29.09.2017 г., с изпълнител "Валео Лад" ДЗЗД, на стойност 308 200. 00 лева без ДДС, с предмет "инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на гр. М. Търново по четири обособени позиции", по обособена позиция № 3 "инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр. М. Търново, ж. к "Изток", блок ..." и №BG16 RFOP001-2. 001-0034-C01-S-03 от 21.07.2017 г., №РД-ОП-22 от 21.07.2017 г., с изпълнител "Валео Лад" ДЗЗД, на стойност 307 000. 00 лева без ДДС, с предмет "инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на гр. М. Търново по четири обособени позиции", по обособена позиция № 4 "инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр. М. Търново, ж. к "Изток", блок ...". От фактическа страна съдът е установил, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройството – Управляващ орган на оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и община М. Т. - бенефициер, във връзка с постъпило проектно предложение ИСУН №BG16 RFOP001-2. 001-0034 "реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на община М. Т.", е сключен административен договор № РД-02-37-42 от 01.09.2016 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмата /100 %/ в максимален размер до 1 713 468. 80 лв. С решение № 768 от 02.12.2016 г., община М. Т. като възложител, е открила процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет – "инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на община М. Т. по оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., процедура BG16 RFOP001-2. 001. "Енергийна ефективност на периферните райони" по четири обособени позиции", с прогнозна стойност 1 285 268. 00 лв. без ДДС. С решение № 233 от 7.06.2017 г. на кмета на община М. Т. е извършено класиране на участниците и определяне на изпълнители на обществената поръчка по обособените позиции. По повод подаден сигнал за нередност, ръководителят на УО на ОПРР е информиран за извършената проверка и е направено предложение да стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ и установяване на нередност по т. 9 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредба за посочване на нередности/, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., като се наложи финансова корекция в размер на 5%, определена по пропорционален метод от стойността на допустимите разходи по посочените 4 бр. договори, с изпълнители "Евроинженеринг" ДЗЗД и "Валео Лад" ДЗЗД. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е постъпило възражение от община М. Т., в което се сочи, че не са извършени нарушения по ЗОП и не следва да се налага и финансова корекция. Издадено е решение № РД-02-36-1298 от 11.10.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което е установена нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, състояща се в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и е определена финансова корекция на община М. Т. в размер на 76 296. 00 лева без ДДС, представляващи 5 % от допустимите разходи по посочените 4 бр. договори с "Евроинженеринг" ДЗЗД и "Валео Лад" ДЗЗД. В решението за финансова корекция УО на ОПРР е приел, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на ограничителен и непропорционален критерий за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентната среда, с оглед "разубеждаващия" ефект на незаконосъобразните изисквания, разписани в обявлението и в документацията. Според УО на ОПРР ограничителният критерий за подбор се изразява във въведено от възложителя изискване техническият ръководител, осъществяващ техническо ръководство при изпълнението на дейностите – предмет на обществената поръчка, да има висше образование и специалност "строителен инженер" или "строителен техник" или еквивалент, в нарушение на Закона за устройство на територията /ЗУТ/. При така установената фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, но при неправилно приложение на административнопроизводствените правила, материалния закон и неговата цел. На първо място съдът е приел, че административният акт е издаден в нарушение чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, като при постановяването му не са изложени мотиви, обосноваващи наличието на нередност по т. 9 от Наредбата за посочване на нередности, а представляват мотиви, които биха били относими в производство по оспорване на проведената обществена поръчка. Според съда, не е налице твърдяното от административния орган нарушение, изразяващо се в ограничително и по – неблагоприятно третиране на потенциалните участници, което ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка. Възложителят, с оглед неговата оперативна самостоятелност и в съответствие с разпоредбата на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, е въвел изискването техническият ръководител да бъде строителен инженер или строителен техник, което не е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, а е съответно на необходимостта от конкретна професионална квалификация. Освен недоказаност на посоченото нарушение, съдът е приел и недоказаност на реално нанесена вреда или възможност за нанасяне на такава на бюджета на ЕС; липса на причинно – следствена връзка между посочената нередност и предполагаемия вредоносен резултат в конкретно цифрово изражение; липса на мотиви в административния акт за начина, по който е определен размера на финансовата корекция – 5 % върху допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Предмет на съдебен контрол пред административния съд е било решение № РД-02-36-1298/11.10.2018 г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, с което на община М. Т., в качеството на бенефициер, на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, чл. 143, § 2 и чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, е наложена обща финансова корекция в размер на 76 296. 00 лева с ДДС, представляваща 5% от допустимите разходи по всеки от договорите, по обособени позиции с изпълнителите "Евроинженеринг" ДЗЗД и "Валео Лад" ДЗЗД. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на посочените в т. 1 - т. 10 основания, а съгласно чл. 70, ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредба за посочване на нередности/, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., Министерският съвет е определил основните категории нарушения по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съобразно чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143, т. 1 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а съгласно чл. 122, т. 2 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. В разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е дадена легална дефиниция на понятието "нередност" като "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза". В случая община М. Т. е икономически оператор, страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В изпълнение на този договор общината е възложител на обществена поръчка по ЗОП и е сключила договори с изпълнители "Евроинженеринг" ДЗЗД и "Валео Лад" ДЗЗД, по обособени позиции и с предмет, конкретно описани по–горе в настоящото изложение. Фактическите констатации от проверката, извършена по сигнал, обосновават извод за допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП, в процедурата по провеждане на процесната обществена поръчка, което съставлява основание за налагане на финансова корекция по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Установеното в конкретния случай от УО на ОПРР нарушение на ЗОП, се изразява в това, че възложителят е въвел в обявлението за обществената поръчка ограничителен критерий за подбор: изискване за технически ръководител: висше образование "строителен инженер" или "строителен техник", съгласно чл. 163а, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ или еквивалент. Правилен е изводът на УО на ОПРР, че община М. Т. е въвела ограничителен критерий за подбор по отношение на изискването към техническия ръководител. Съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", а съгласно ал. 4 на същата разпоредба "техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗУТ, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен". Правилна е преценката на административния орган за ограничителния ефект на поставеното изискване по отношение на онези участници, които разполагат с технически ръководители, притежаващи квалификация различна от "строителен инженер" или "строителен техник" да участват в поръчката, след като законът допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо ръководство на строежа. Доколкото задълженията и компетентността на лицата изпълняващи длъжността "технически ръководител" са разписани в специалния закон, то изискванията на възложителя към лицата, назначени на длъжността "технически ръководител" следва да са съобразени с нормативно регламентираните в чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 ЗУТ. Изключването на тази възможност чрез поставяне на стеснителни изисквания в документацията по поръчката спрямо техническия ръководител на строителния обект до две от посочените в чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ възможности - "строителен инженер" или "строителен техник", е ограничително. Техническият ръководител се назначава от строителя и основните му дейности са свързани с осъществяване на техническото ръководство на строежа. Техническият ръководител е длъжен да осигури изпълнението на отговорностите на строителя чрез ръководство на видовете строително-монтажни работи в съответствие с одобрения проект и с приложимата нормативна уредба. Целта, касаеща качеството на работата може да се постигне чрез поставяне на изисквания за опит, а не чрез ограничаване на кръга от лица, които могат да изпълняват функциите му. Предвид изложеното, законосъобразен е изводът за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, което обуславя налагане на финансова корекция. Правилно административният орган е квалифицирал допуснатата нередност като такава по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Неправилно е възприетото от административния съд, че мотивите, изложени в оспореното решение за финансова корекция не обосновават приложимостта на т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а са такива, които биха били относими в производство по оспорване на извършената обществена поръчка. Определянето на изпълнител от бенефициера на безвъзмездна финансова помощ е регламентирано в разпоредбите на чл. 49 – чл. 54 ЗУСЕСИФ. Съгласно нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕСИФ, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените – когато бенефициерът е възложител по смисъла на същия закон. Настоящата хипотеза е именно такава - бенефициерът на безвъзмездна финансова помощ – община М. Т. е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки, като дейностите, представляващи предмет на договора за безвъзмездна финансова помощ между УО на ОПРР и бенефициера - "реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на община М. Т.", са обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП и към тях се прилагат правилата, предвидени в този закон. Следователно контролът за законосъобразното, ефективно и целесъобразно разходване на средства от ЕСИФ, получени като безвъзмездна финансова помощ, във връзка с осъществяване на дейност – обект на обществена поръчка, включва контрол за законосъобразност именно на процедурата по провеждане на обществената поръчка за определяне на изпълнител от бенефициера и спазване правилата на ЗОП. В конкретния случай е налице именно нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане – конкретни разпоредби на ЗОП, представляващо нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, за която е допустимо налагане на финансова корекция. Изключването на контрола върху законосъобразното провеждане на обществената поръчка в производство по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ, е равнозначно на изключване изобщо на контрола върху законосъобразното, ефективно и целесъобразно разходване на средствата от ЕСИФ. Неоснователни са възраженията на ответника по касационната жалба, че не е доказано по категоричен и безспорен начин нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС. Н. е вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Правилно е определен размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. Предвиденият в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размер за този вид нередности е 25 %, с възможност за редуцирането му до 10 или 5 %. В случая финансовата корекция е определена в размер на 5 % върху стойността на допустимите разходи по сключения в резултат на обществената поръчка договор, като административният орган е изложил конкретни мотиви за посочения размер - решението за процедурата не е обжалвано, няма отстранени участници на база обявения критерий за подбор, трансграничният ефект на нарушението е ограничен. С оглед така изложените мотиви, може да се обоснове извод, че при определяне размера на финансовата корекция е спазен принципът на съразмерност. По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде отменено. На основание чл. 222, ал. 1 АПК, следва да бъде постановено решение по същество на спора, с което се отхвърли оспорването срещу индивидуалния административен акт. Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане от процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски по делото, на основание чл. 143, ал. 4 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ, ответникът следва да бъде осъден да заплати на касационния жалбоподател сумата от 3382. 66 лева, представляваща адвокатско възнаграждение и сумата от 762. 96 лева - държавна такса, двете за касационната инстанция. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,