Решение № 10892 от 7.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6058/2020 г.

Решение № 10892 от 7.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6058/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 -2-2- т., гр. София ул. "Уилям Гладстон" № 67 срещу Решение № 318 от 28.02.2020 г. на Административен съд, гр. Бургас, постановено по административно дело № 2330/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отменил решение от 05.09.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., с което на Община Бургас е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите за финансиране разходи от Оперативна програма "Околна среда" 2014 -2020 г. по договор от 18.04.2019 г. с "Боканел" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2914 – 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно е интерпретирал фактическата обстановка като е приел, че в акта грешно са тълкувани фактическите обстоятелства. Счита за доказано нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като изискването на необходимия опит за изпълнение на поръчката не е ясно и недвусмислено.

Съдът правилно е приел, че не е посочена конкретната хипотеза на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), но не е отчел, че доколкото законосъобразността на един акт се преценява с оглед на фактическите основания, то смесването и погрешното посочване на правните основания за издаването му не е съществено нарушение.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените за двете съдебни инстанции разноски. Касаторът се представлява от пълномощник А. Попов.

1. Ответникът по касационната жалба – Община Бургас, не взема становище.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 17.12.2018 г. между Община Бургас и Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 29 393 779, 29 лв. за проект "Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани биоразградими отпадъци" на обща стойност 37 446 755, 74 лв.

1. На 18.01.2019 г., с Решение № 106, заместник-кметът на Община Бургас открива процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Изготвяне на тръжни документации за обществени поръчки по проект "Изграждане на анаеробна инсталация за разделно събиране на биоразградими отпадъци на територията на регион Бургас".

В одобрената документация е определен критерий за подбор: "Участниците следва да притежават опит в изпълнение на дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Под "дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката" следва да се разбира изпълнение на услуги по подготовка на документация за възлагане на обществени поръчки в приложното поле на ЗОП за строителство, доставки и услуги".

1. На 18.04.2019 г. Община Бургас сключва договор с "Боканел" ЕООД с предмет "Изготвяне на тръжни документации за обществени поръчки по проект "Изграждане на анаеробна инсталация за разделно събиране на биоразградими отпадъци на територията на регион Бургас" на стойност 63 500, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 12.08.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. уведомява Община Бургас за установена нередност при провеждането на обществената поръчка, въз основа на която на 18.04.2019 г. е сключен договор с "Боканел" ЕООД за нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 26.08.2019 г. Община Бургас представя възражение.

1. На 05.09.2019 г. на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУССЕСИФ), ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., определя на община Бургас финансова корекция в размер на 5% от допустимите за финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове разходи по договор от 18.04.2019 г. с "Боканел" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Приложение № 1 към Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-ОП-13 от 07.02.2018 г. и Заповед № РД-664 от 29.08.2019 г. на министъра на околната среда и водите за оправомощаване на длъжностно лице с правомощията на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда% 2014 – 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, но е в нарушение на материалния закон.

Приема, че с оглед на спецификата на процесната обществена поръчка, приложима е разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) ЗОП, която органът правилно приема, че следва да се тълкува в контекста на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Приетото от органа, че поставеното изискване в рамките на тригодишния период участникът да е извършвал услуги по подготовка на документация за участие в обществена поръчка във всяка една от трите категории – строителство, услуги и доставки, е неясна в контекста на "някаква конфигурация или всички кумулативно", приема за несъответно на доказателствата по делото. Съобразно правилата на българския език и произтичащият от него общоприет начин на тълкуване на правно значими текстове, изброяване, при което две синтактични единици са свързани със съюза "и", във всички случаи е кумулативно. С оглед на това изискването за опит е ясно и недвусмислено.

За неоснователен приема и мотива на органа, изведен от работата на комисията по оценяване, която не е отстранила участник, който не е доказал опит и в трите области, тъй като този факт не обосновава неяснота на критерия.

Съдът приема, че актът е издаден и в нарушение на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като към датата на издаването му посочената точка е отменена и вместо нея са установени три хипотези, като органът не е посочил, коя приема за осъществена.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

С оглед на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанието на финансовата корекция е нередността, а в случая приетата от органа нередност е по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, което значи нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорът по делото е за нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) ЗОП, който позволява на възложителите да изисква от участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за три години от датата на подаване на офертата за услуги. Както правилно приема и първоинстанционният съд, предметът на процесната обществена поръчка е услуга, а исканият от възложителя срок за добит опит е три години. С това се изчерпва изискването на закона и следователно е налице пълно съответствие на поставеното от възложителя изискване с него.

Мотивите на органа в оспорения акт за неяснота на изискването "в приложното поле на ЗОП за строителство, доставки и услуги", както правилно приема и първоинстанционният съд са неоснователни, защото нито изискването е неясно, с оглед на езиковите правила, нито неяснотата може да се подведе към приетата от органа разпоредба на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) ЗОП. Органът не сочи несъответствие на поставеното изискване с изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, а съдът не може да мотивира акта с нови фактически основания вместо орган, за да преценява съответен ли е на предмета на поръчката искания кумулативен опит.

Правилен е и мотивът на първоинстанционния съд досежно установеното в дейността на комисията, тъй като този факт по никакъв начин няма доказателствено значение за твърдяното от органа нарушение.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение поради неправилно приета фактически обстановка са неоснователни. Първоинстанционният съд много точно и прецизно е установил релевантните за твърдяното нарушение факти и въз основа на тях е направил обоснован и верен фактически и правилен правен извод за неосъществено нарушение.

Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, т. е. липса на основание за определяне на финансова корекция. За това без значение са доводите на касатора относно установеното от първоинстанционния съд нарушение на материалния закон при определяне на размера на финансовата корекция. Само за пълнота на изложението следва да се посочи, че мотива на първоинстанционния съд е правилен. Дори и да се приеме, че органът се е позовал на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата в редакция към датата на издаване на акта, което не се установява от фактите по делото, то факта, че не е посочил коя от хипотезите на т. 9 счита за осъществени сам по себе си е достатъчен, за да обоснове незаконосъобразност, тъй като с изменението на приложението законодателят конкретизира отделните видове нередности, за които с оглед на чл. 70, ал. 2 ЗУСУСИФ е допустимо определянето на финансова корекция.

С оглед на горното изводът на първоинстанционният съд за незаконосъобразност на обжалваното решение е правилен, което прави правилно и обжалваното решение. Съдът следва да го остави в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд