Решение № 1283 от 30.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13258/2013 г.

осъществяване на консултантска дейност и

посочената дейност следва да е в полза на особени субекти - лица, които са заинтересовани от актовете на овластените лица, издавани при осъществяване на правомощията им. Несъмнено първият елемент от фактическия състав на забранителната норма на чл. 10, ал. 2 ЗПУКИ е налице, тъй като Елена Орлинова Димова - Мушмова и Александър Димов Александров притежават изискуемото специално качество като субект на нарушението. Същите са членове на КЗК (независим специализиран държавен орган за прилагане на Общностното право в областта на конкуренцията) съответно от 23.10.2010 г. и 21.05.2009 г. В настоящия случай не са налице втората и третата предпоставки на цитираната разпоредба. Правилно АССГ е приел, че не е установена реално осъществена консултантска дейност. При липса на легална дефиниция за "консултантска дейност", решаващият съд е изложил доводи, че по съществото си тя представлява вид договор за поръчка - възмездна доставка на услуги, изразяващи се в предоставяне на интелектуален продукт, съвети, становища, анализ на документи, проучвания, други правни и фактически действия, срещу насрещна престация. Настоящият съдебен състав приема, че в това понятие следва да се вложи общоприетия смисъл - изразяване на мнение или съвет по определени въпрос (например анализиране на определен проблем, разясняване на процедура, подготвяне на различни варианти на действие, позиция, компетентна оценка и т. н.), като е без значение в каква форма е предоставена консултацията - писмена или устна. Доколкото акцентът в хипотезата на чл. 10, ал. 2 ЗПУКИ не е върху личния интерес на субекта на нарушението, възмездността на предоставената консултация не е задължителен признак. Независимо от гореизложеното, в случая дискусиите след лекциите и отговарянето на въпроси, поставени от участниците, каквато е обичайната практика на семинарите и каквато е целта на обучението, не може да се възприеме като консултантска дейност по смисъла на чл. 10, ал. 2 ЗПУКИ. Коментар или разясняване на правна норма по време на семинар също не попада в забранителната норма по ЗПУКИ. Изобщо, участието в семинар или друго обучително мероприятие като лектор е осъществяване на преподавателска дейност, която не попада в приложното поле на забраната по чл. 10, ал. 2 от ЗПУКИ. Най-сетне, в конкретния случай въобще не са установени кои са лицата - участници в семинарите, на които са предоставени консултантски услуги от Елена Орлинова Димова - Мушмова и Александър Димов Александров, а оттук и тези лица да са заинтересовани от актове на посочените членове на КЗК при осъществяване на служебните им правомощия. От съществено значение за нарушението по чл. 10, ал. 2 ЗПУКИ е въведеното с разпоредбата изискване лицата, на които е предоставена консултацията, да са заинтересовани от актовете, които заемащият публична длъжност издава в рамките на своята компетентност. Това изисква преценка във всеки конкретен случай дали получателят на консултацията попада в кръга на лицата, по отношение на които заемащият публична длъжност упражнява административна власт. В случая КПУКИ, чиято е доказателствената тежест, не е изяснила конкретно кои лица са участвали в проведените семинари и дали те представляват търговски дружества или други субекти, участващи към датата на процесните семинари във висящи процедури пред КЗК. Установяването на тези релевантни факти е необходимо с оглед установяване на третата кумулативно предвидена предпоставка по чл. 10, ал. 2 ЗПУКИ. Релевираните доводи в касационната жалба на КПУКИ, че в обявата за семинарите е записано от организаторите, че в семинара се включва и консултации с лекторите, както и необходимостта от разглеждане на понятието "консултация" в по-широк аспект, с оглед недопускането на действия, които биха довели до предимство при осъществяването на дейността на физически и юридически лица, са неоснователни. Единствено фактът, че в обявата за семинарите е записано от организаторите, че в семинара се включва и консултации с лекторите, не е достатъчен да обоснове извод за наличието на осъществено нарушение на забранителната нормата на чл. 10, ал. 2 ЗПУКИ. В административната преписка липсват данни, че такива консултации са се състояли, както и че са били предоставени на лица, които са заинтересовани от актовете на Елена Орлинова Димова - Мушмова и Александър Димов Александров, издавани при осъществяване на правомощията им или задълженията им по служба, за да се обоснове наличието на предимство в производствата пред КЗК. За нарушителите на чл. 10, ал. 2 ЗПУКИ нормата има санкционно значение и е свързана с осъществяване на държавна принуда, като с оглед на тази своя характеристика при тълкуване на правната норма следва да намери проява общият принцип, че административнонаказателната отговорност не може да бъде обоснована чрез разширителното тълкуване или чрез тълкуване по аналогия, съобразно чл. 46, ал. 3 от Закона за административните актове (ЗНА). По изложените съображения, касационната жалба на КПУКИ се явява неоснователна. Не са налице твърдяните в нея основания за касиране на съдебния акт, който е постановен в съответствие с нормите на материалния закон и при спазване на съдопроизводствените правила. Съдът е провел последователен контрол за законосъобразност на оспореното решение на колективния орган, ангажираният доказателствен материал е обсъден и преценен в неговата съвкупност и съотносимост. С оглед липсата на нарушения при осъществяване на правораздавателната дейност на АССГ, обжалваното решение, в тази част, следва да остане в сила. По касационната жалба на Елена Орлинова Димова - Мушмова и Александър Димов Александров. Касационната жалба на Елена Орлинова Димова - Мушмова и Александър Димов Александров е ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от процесуално легитимирани страни, участници в първоинстанционното производство, имащи интерес от обжалване на постановения съдебен акт. Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА. Съгласно чл. 11 ЗПУКИ лице, заемащо публична длъжност, няма право да дава съгласие или да използва служебното си положение за търговска реклама. Забраната по цитираната разпоредба може да се разглежда като гаранция за неизползване на служебното положение с цел създаване на предимство на търговски субекти чрез участието на лице, заемащо публична длъжност, в търговска реклама. Както и при разгледаната по-горе норма на чл. 10, ал. 2 ЗПУКИ, адресат на забраната може да бъде само лице, заемащо публична длъжност. Освен наличието на такова лице, за осъществяване на фактическия състав на чл. 11 ЗПУКИ е необходимо (в първата хипотеза) то да е дало съгласие служебното му положение да бъде използвано за търговска реклама или (във втората хипотеза) самото то да е използвало служебното си положение за търговска реклама. И при двете изпълнителни деяния се изисква действие, като в първия случай това е акт на изразяване на съгласие друго лице да използва служебното му положение за търговска реклама, а във втория случай действието се изразява в използването на служебното положение от самото лице, заемащо публична длъжност. В този смисъл, изводът на първоинстанционния съд, че с конклудентни действия Елена Орлинова Димова - Мушмова и Александър Димов Александров са дали съгласие за използване на служебното им положение за търговска реклама, поради което е настъпил конфликт на интереси, е направен при необосновано разширително тълкуване на законовия текст, което е недопустимо по отношение на санкционните норми (чл. 46, ал. 3 ЗНА), каквато се явява тази на чл. 11 ЗПУКИ. Първоинстанционният съд изрично посочва в мотивите към съдебния акт, че няма данни организаторите на семинарите изобщо да са искали съгласието на Елена Орлинова Димова - Мушмова и Александър Димов Александров за обявяване на служебното им качество, още по-малко - такова съгласие да е изрично и предварително давано, и то с определената цел - да се насърчат трети лица да платят цената за участие в семинара. По административната преписка и в съдебната фаза на делото пред АССГ не са събрани доказателства, от които да се направи извод за осъществяването на едно от двете изпълнителни деяния, предвидени в чл. 11 ЗПУКИ, а именно кога и с какъв акт Елена Орлинова Димова - Мушмова и Александър Димов Александров са дали съгласие служебното им положение да бъде използвано за търговска реклама или кога и при какви обстоятелства същите лица са използвали служебното си положение за търговска реклама, при това с определената в Решение № 135 от 09.10.2012 г. на КПУКИ цел - да информират и насърчат лица (ангажирани професионално в процедури за възлагане на обществени поръчки) да заплатят такса и участват в семинари и други мероприятия. Отношенията между организаторите на семинарите и Елена Орлинова Димова - Мушмова и Александър Димов Александров са уредени чрез договори, в чийто предмет е посочено единствено изнасянето на лекции. В тези договори не се съдържа уговорка или волеизявление от страна на Елена Орлинова Димова - Мушмова и Александър Димов Александров, с която същите да са дали съгласието си за използване на служебното им положение в търговска реклама . От друга страна, в тези договори няма условия и уговорки, които да включват по някакъв начин извършването на търговска реклама. Имената и длъжностите на Елена Орлинова Димова - Мушмова и Александър Димов Александров са представени по същия начин както и имената и длъжностите на останалите участници в семинарите. От друга страна, посочването в програмата на семинара на позицията, която двете лица заемат, представлява един публичен факт. Съставът на КЗК е известен на обществото, Решенията на Народното събрание за избор на членове на КЗК са публикувани в Държавен вестник, като подробна информация, вкл. снимки и биографии, е публикувана и на интернет страницата на КЗК. Най-накрая, ирелевантно за приложението на чл. 10, ал. 2 и чл. 11 ЗПУКИ е предхождащо или последващо еднолично разрешение на председателя на КЗК за участие в семинари. Възможността за упражняване на преподавателска дейност е предвидена в специалния закон - чл. 4, ал. 3 Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), съгласно която членовете на КЗК не могат да заемат друга платена длъжност, освен когато упражняват научна, преподавателска или арбитражна дейност. Следователно е налице изрична законова възможност за упражняване на преподавателска дейност, каквато дейност е изнасянето на лекции, включително като нещатен лектор извън рамките на редовен учебен процес и извън учебните заведения, както правилно е установил АССГ. Неоснователно обаче първоинстанционният съд е приел, че Елена Орлинова Димова - Мушмова и Александър Димов Александров са ангажирали колективния орган без да са оправомощени да действат от негово име, което е определено от съда като недопустимо и укоримо поведение, което води до конфликт на интереси. Като е достигнал до друг правен резултат, АССГ е постановил неправилно решение, в тази му част, което следва да бъде отменено. Тъй като спорът е изяснен откъм фактическа страна, следва да бъде постановено ново решение по същество на делото, с което Решение № 135 от 09.10.2012 г. на КПУКИ, в частта му, с която е установен конфликт на интереси по отношение на Елена Орлинова Димова - Мушмова и Александър Димов Александров, за това, че в нарушение на забраната на чл. 11 ЗПУКИ са дали съгласие и са били обявени в покани, отправени в публичното пространство до широк кръг от лица, ангажирани професионално в процедури за възлагане на обществени поръчки, в своето служебно качество на членове на КЗК, с цел да информира и насърчи тези лица да заплатят такса и участват в такива мероприятия, бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед изхода на спора в касационната му фаза и предвид направеното от касаторите Елена Орлинова Димова - Мушмова и Александър Димов Александров искане за присъждане на деловодните разноски за касационната инстанция, в полза на същите се дължат направените такива. Касаторите са направили разноски за заплащане на адвокатско възнаграждение в размер на 1150 лв., всеки един от тях, заплатени в брой (договор за правна защита и съдействие - л. 25 и л. 26 от делото). С оглед своевременно направеното от процесуалния представител на КПУКИ възражение за прекомерност на заплатеното за касационното производство от опонента му възнаграждение за адвокат и като се имат предвид сложността на делото от фактическа и правна страна, както и извършените процесуални действия от процесуалните представители за защита на клиентите им, изразяващи се в изготвяне на писмен отговор на касационните жалби и процесуално представителство в проведеното по делото съдебно заседание, следва да се приеме, че са налице условията по чл. 78, ал. 5 ГПК за намаляване на адвокатското възнаграждение поради прекомерност. С чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е определен минимален размер на адвокатско възнаграждение за защита по дела с неоценяем интерес от 150 лв. На основание § 2 от допълнителните разпоредби на цитираната наредба възнаграждението трябва да се присъди в трикратен размер, който възлиза на 450 лева, за всеки един от касаторите Елена Орлинова Димова - Мушмова и Александър Димов Александров.