Решение № 12762 от 27.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13677/2014 г.

Решение № 12762 от 27.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13677/2014 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е след като с решение № 12187 от 15.10.2014 г. на петчленен състав на Върховния административен съд (ВАС) по адм. д. № 10357/2014 г., е отменено частично решение № 8834 от 25.06.2014 г. по адм. дело № 4023/2014 г. на тричленен състав на ВАС, и е върнато делото за ново произнасяне от друг тричленен състав на Върховния административен съд. След решението на петчленния състав на ВАС предмет на производството по настоящото дело са две жалби. Първата жалба е на "Неофарм Трейдинг" ООД със седалище гр. София и е против решение № 166 от 5.02.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-828/2013 г., в частта му по т. 1, т. 3, т. 4 и т. 9 от него. С тях е установено, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от "Неофарм Трейдинг" ООД и е наложена имуществена санкция на същото дружество в размер на 1,00% от приходите от продажби на стоки за финансовата 2012 г., равняващ се на 40400 лв. /т. 1/; постановено е прекратяване на това нарушение /т. 3/; постановено е, че решението в тази част подлежи на незабавно изпълнение /т. 4/ и са възложени на "Неофарм Трейдинг" ООД и на "Неофарм България" ЕООД направените в производството пред КЗК разноски в размер на 500 лв. /т. 9/. В жалба и в съдебно заседание са развити оплаквания за нищожност и неправилност на решението в обжалваните му части поради липса на компетентност, съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с материалния закон - отменителни основания по чл. 146, т. 1, т. 3 и т. 4 от АПК. и се излагат подробни съображения за нищожност и незаконосъобразност на атакуваното решение. Претендира са обявяване нищожността или отмяна на решението на КЗК в обжалваните му части. Втората жалба е на "Неофарм България" ЕООД със седалище гр. София, и е против същото решение на КЗК, но в частта му по т. 2, т. 3, т. 4 и т. 9 от него. С тях е установено, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от "Неофарм България" ЕООД и е наложена имуществена санкция на същото дружество в размер на 1,00% от приходите от продажби на стоки на дружеството за финансовата 2012 г., равняващ се на 26 540 лв. /т. 2/; постановено е прекратяване на това нарушение /т. 3/; постановено е, че решението в тази част подлежи на незабавно изпълнение /т. 4/ и са възложени на "Неофарм Трейдинг" ООД и на "Неофарм България" ЕООД направените в производството пред КЗК разноски в размер на 500 лв. /т. 9/. Жалбата на "Неофарм България" ЕООД е с идентично съдържание като тази на "Неофарм Трейдинг" ООД, като с нея и в съдебно заседание са развити идентични оплаквания и са формулирани идентични искания като посочените по-горе за първия жалбоподател. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез пълномощника си юрк. Александра Кинанева, в съдебно заседание и с писмени бележки, изразява становище за неоснователност и на двете жалби. Моли да бъде отхвърлено оспорването. Заинтересованата страна "Валмарк България" ЕООД, чрез пълномощниците си адв. Биляна Тончева и адв. Христо Петров, в съдебно заседание и с представа писмена защита с характер на писмени бележки, изразяват становище за неоснователност на двете жалби. Молят същите да бъдат оставени без уважение. Заинтересованата страна "Неофарм Интернешънъл" ООД, чрез пълномощниците си адв. Николай Налбантов и адв. Петя Колчева, поддържат двете жалби. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбите за процесуално допустими - подадени от надлежни страни и в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Разгледани по същество двете жалби са и основателни. Следва да се посочи, че решението на КЗК в останалата му част е влязло в сила, след като с необжалвано пред касационна инстанция решение № 8834 от 25.06.2014 г. по адм. дело № 4023/2014 г. на тричленен състав на ВАС, четвърто отделение, са оставени без разглеждане жалбите на "Неофарм Трейдинг" ООД и на "Неофарм България" ЕООД срещу решението на КЗК в останалата му част. Затова предмет на производството пред настоящата инстанция е решението на КЗК в очертания му по-горе обхват. Като прецени доказателствата по делото, обсъдени поотделно и в съвкупност, настоящият съдебен състав намира за установено следното от фактическа страна: От доказателствата по делото се установява, че заинтересованата страна "Валмарк България" ЕООД /по чието искане по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е образувано производството пред КЗК/ и жалбоподателите "Неофарм Трейдинг" ООД и "Неофарм България" ЕООД (с предишно наименование "Сана С" ООД) са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност на територията на страната, свързана с разпространение на хранителни добавки. "Неофарм Трейдинг" ООД извършва тази дейност пряко, а "Неофарм България" ЕООД - чрез свързаното дружество "Неофарм Трейдинг" ООД. Тази стопанска дейност на заинтересованата страна и жалбоподателите безспорно ги поставя в конкурентни отношения. От 16.06.2011 г. жалбоподателите "Неофарм Трейдинг" ООД и "Неофарм България" ЕООД са започнали разпространяване на рекламни материали за хранителната добавка "Цистостоп Рапид". Тази дейност е продължила до датата на постановяване на обжалваното решение. Рекламната дейност се е изразявала в разпространение на рекламни рецептурници, представляващи корично подвързани кочани с рецептови бланки, изработени от "Офсетграфик", АД. Те са били разпространявани в 33 Диагностично-консултативни центрове (ДКЦ) сред общопрактикуващи лекари на територията на гр. София, в периода от 14.03.2012 г. до момента на постановяване на обжалваното решение на КЗК. В тях се съдържа информация за продукта "Цистостоп Рапид" с изписване на латински Cystostop Rapid. В рекламните рецептурници /приложени като веществени доказателства по делото/ се съдържат следните рекламни послания: 1. "Cystostop Rapid е 3 пъти по-мощен срещу цистит от препаратите, съдържащи само американска червена боровинка" (Рецептурник 1) и "3 пъти по-мощен от препаратите, съдържащи само американска червена боровинка" (Рецептурник 2); 2. "Cystostop Rapid е единственият препарат от ново поколение, съдържащ високоефективната комбинация от D-маноза 1000 mg, екстракт от американска червена боровинка 50 mg и екстракт от бреза 50 mg." (Рецептурник 1) и "Единствен съдържащ високоефективната комбинация от D-маноза, екстракт от американска червена боровинка и екстракт от бреза." (Рецептурник 2); 3. "Cystostop Rapid блокира над 95% от фимбриите, с които причинителят се прикрепя за уроепителя. D-манозата блокира около 70% от тези фимбрии, а останалите 30% се блокират от американската червена боровинка. Моно-препаратите с американската червена боровинка блокират само 30% от тези фимбрии." (Рецептурник 1) и "блокира в над 95% прикрепването на патогените. Около 70% от ефекта на блокиране се дължи на D-манозата и около 30% на американската червена боровинка. Препаратите съдържащи само американска червена боровинка блокират едва в 30% прикрепването на патогена." (Рецептурник 2); 4. "Cystostop Rapid прекъсва образуването на бактериални микроколонии и на биофилм" (Рецептурник 1) и "прекъсва образуването на бактериални микроколонии и на биофилм" (Рецептурник 2); 5. "Cystostop Rapid притежава още противовъзпалително, антибактериално и диуретично действие и бързо елиминира инфекцията." (Рецептурник 1) и "Противовъзпалителното, антибактериалното и диуретичното действие допълнително спомагат за БЪРЗОТО елиминиране на инфекцията." (Рецептурник 2). В хода на производството пред КЗК жалбоподателят "Неофарм Трейдинг" ЕООД е представил рекламна брошура "Cystostop Rapid и Ciprofloxacin - Мултицентрово съпоставително проучване за ефективността и бързината на действие при пациенти с неусложнен цистит". Според резултати и заключения в нея е посочено, че при лечение на пациенти с Cystostop Rapid и с Ciprofloxacin, "...Cystostop Rapidп повлиява 2 пъти по-бързо симптомите на цистит в сравнение с Ciprofloxacin" и "...Клиничното подобрение след прием на Cystostop Rapidп настъпва в рамките на 48 часа при почти всички пациенти (0,97%)...". От резюме на тази публикация е посочено, че клиничната и микробиологична ефективност на Cystostop Rapid е съпоставима с тази на ципрофлоксацин, като повлиява 2 пъти по-бързо симптомите на цистит със средно време от 24 часа (р<0.02) спрямо 46 часа за ципрофлоксацин. Клинично подобрение при 97% (р<0.02) от пациентите настъпва в рамките на 48 часа след прием на Cystostop Rapid спрямо 65.3% от пациентите, приемащи ципрофлоксацин. За повлияване на симптомите в рамките на първите 12 часа съобщават 36% от пациентите, приемали Cystostop Rapid, спрямо 5.5% от групата на ципрофлоксацин (р<0.02). На интернет страница http:/neopharm. bg/, с регистрант "Неофарм България" ЕООД, при представяне на продукта "Cystostop Rapid" в раздел "Етикети", е била поместена публикация от 7.05.2013 г. със заглавие: "Как се лекува цистита". В публикацията са се съдържали следните твърдения: "...Cystostop Rapid блокира бактериите в най-ранната фаза на инфекцията, преди да са успели да инфектират трайно пикочния мехур, поради което облекчава симптомите 2 пъти по бързо от антибиотиците. На същото място в интернет страницата е била поместена публикация от 21.03.2013 г. със заглавие "Най-бързото, естествено решение срещу цистит е Cystostop Rapid", според която "Cystostop Rapid проявява съпоставима с Ciprofloxacin клинична и микробиологична ефективност, без нежеланите странични ефекти от антибиотичната терапия... Cystostop Rapid повлиява 2 пъти по-бързо мъчителните симптоми на цистит в сравнение с Cirpfloxacin, като при повечето пациенти повлияването е в рамките на първия ден...". С обжалваното решение КЗК е счела, че според чл. 95 от ЗЗК, тежестта на доказване на обстоятелството, че рекламата не съдържа белези, които я правят забранена, е на жалбоподателите. Комисията е анализирала представените от "Неофарм Трейдинг" ЕООД две специализирани публикации. Първата от тях се отнася за проучване, проведено от Катедра по урология към Северозападния медицински университет в Чикаго, относно Адхезия на Escherichia coli към епителните клетки на пикочните пътища у човека, публикувана м. юни 1979 г. А втората е на Генералния Директор на Френската агенция за храни, околна среда и здравословни и безопасни условия на труд (ANSES) относно оценката, извършена съвместно с Френската агенция за безопасност на здравните продукти (AFSSAPS), на потенциалните ефекти на червените боровинки върху придобити в общността инфекции на пикочните пътища, публикувана на 18.03.2011 г. След извършен анализ на двете статии, КЗК е приела, че с посочените рекламни послания "Неофарм Трейдинг" ЕООД е използвал частично подбрана информация от всяка от двете статии. Като ги е извадил от общия контекст, ги е обединил и така е формирал съдържанието на рекламните си послания. КЗК е приела, че рекламните съобщения се отклоняват от действителното съдържание на публикациите, като могат да въведат в заблуждение потребителите. Рекламата на продукта била поднесена по такъв начин, че чрез изместване на фокуса с няколко последователни твърдения в рекламните материали от първоначално заявеното сравнение на продукти си една и съща съставка, на потребителя се представяло едно друго сравнение, което потребителят не би могъл самостоятелно да провери - наличие или липса на различни съставки и тяхното действие в различните продукти. Освен това чрез сравнението с антибиотик на Цистостоп Рапид се постигало внушение, че рекламираният продукт е лекарствено средство. А това противоречало на чл. 13 от Наредба № 47 от 28.12.2004 г. за изискванията към хранителните добавки. А относно "Неофарм България" ЕООД Комисията е анализирала и представения от него Протокол за изпитване на продукта "Цистостоп Рапид". Приела е, че изпитване на продукта е било по отношение на неговото съдържание и евентуално нежелано съдържание на елементи извън съставките, вложени от производителя, докато рекламните послания представлявали преки резултати от действието на продукта. Затова той не можел да замести необходимите лабораторни изследвания. КЗК е приела, че тези рекламни послания са били адресирани както към потребителите на рекламирания продукт, така и към общопрактикуващите лекари в диагностично-консултативни центрове и аптеки. Освен това твърденията, съдържащи се в рекламните послания, и са достигат до своите адресати. Те са били при това така поднесени, че са могли да заблудят потребителите на рекламирания продукт и общопрактикуващите лекари. Така тяхната преценка е била повлияна, като те обективно не са могли да оценят поднесената информация в рекламните материали. Въз основа на тези констатации КЗК е счела, че и двамата жалбоподатели в настоящото производство са извършили нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. Приела е, че нарушенията не особено тежки, предвид продължителността и масовия характер, за което съгласно т. 17.а от Методиката за определяне на санкциите се предвижда определяне на основния размер на санкцията до 5% от размера на нетните приходи от продажби на предприятията за предходната финансова година. При прилагане на същата методика е определила санкцията на 1,00% от размера на нетните приходи от продажби на дружествата за 2012 г., за която година е бил последният заверен финансов отчет. Разпореденото от КЗК прекратяване на нарушенията от двамата жалбоподатели в настоящото производство /т. 3 от оспорваното решение/ е в съответствие с чл. 98, ал. 1, т. 2 от ЗЗК, а незабавното му изпълнение /т. 4 от него/ - с чл. 66, ал. 2, пр. 2 от ЗЗК. В хода на съдебното производство по настоящото дело и според задължителните указания (чл. 224 от АПК), дадени с решение № 12187 от 15.10.2014 г. на петчленен състав на ВАС по адм. д. № 10357/2014 г., настоящият съдебен състав назначи с определение от 3.07.15 г. съдебна експертиза с посочени в определението задачи. Тази експертиза установява, че всички твърдения в рекламните послания са верни и научно обосновани. Вещото лице сочи, че както Цистостоп Рапид, така и препаратите съдържащи само американска червена боровинка, се използват за повлияване на симптомите на цистит благодарение на техния антиадхезионен ефект срещу Е. коли (блокират прикрепването на Е. коли за епитела на пикочния мехур). Е. коли, причиняващи цистит дължат своята вирулентност (способност да инфектират) основно на "тип 1" и "Р" фимбриите си, с които се прикрепят за епитела на пикочния мехур. Е. коли, причиняващи цистит, експресират "тип 1" фимбрии в колко 65-70% и "Р" фимбрии в около 30%. Цистостоп Рапид съдържа Д-маноза и екстракт от американска червена боровинка. Благодарение на това той блокира едновременно "тип 1" и "Р" фимбриите на Е. коли, причиняваща цистит. Това съставлява над 95% от адхезионните фактори на бактерията. В същото време, препаратите съдържащи само американска червена боровинка блокират единствено "Р" фимбриите на Е. коли, които представляват не повече от 30% от адхезионните фактори на бактерията. Въз основа на това вещото лице дава заключение, че след като Цистостоп Рапид блокира 95% от адхезионните фактори на Е. коли, а препаратите съдържащи само американска червена боровинка - 30%, то може да се направи научно-обоснования извод, че Цистостоп Рапид има поне 3 пъти по-мощен антиадхезионен потенциал. Вещото лице е посочило, че към момента на рекламното послание, не е съществувал друг препарат с подобна комбинация от активни вещества в посочените дози. Заключението на експерта е, че рекламодателят не е използвал частично подбрана информация от предствените по делото 2 статии и не е изопачил информацията в тях, предвид съдържанието в статиите и посоченото по-горе. В съдебно заседание обяснява, че има много повече статии в тази насока, но тези две са достатъчно авторитетни. Публикацията в такива издания /статии/ е начина, по който се съобщава за открития в областта на медицината. Написаното в тях в научните среди се приема за откритие. При така установеното от фактическа страна съдът прави следните правни изводи: Разпоредбата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК забранява заблуждаващата реклама. Такава според чл. 33, ал. 1 от ЗЗК е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. По смисъла на § 1, т. 11 ДР ЗЗК "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Безспорно посланията в посочените по-горе рецептурници, брошура и в интернет страницата на втория жалбоподател представляват "реклама" по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Спорен е въпроса дали с начина на нейното представяне тя подвежда или може да подведе адресатите на рекламните послания. Отговорът на този въпрос се свежда до това дали цитираните по-горе рекламни послания се основават на научно обосновани данни и дали същите не са цитирани избирателно, като по този начин е изопачена информацията в тях. В хода на административното производство пред КЗК не е била назначена експертиза, която да потвърди или отрече рекламните послания, респ. да отговори дали са изопачени научните данни. КЗК е извела твърдения, основани само на извършен собствен анализ на рекламните послания и на данните от двете научни статии и представения от втория жалбоподател /"Неофарм България" ЕООД/ протокол. Назначената в съдебното производство експертиза обаче категорично потвърждава верността на рекламните послания, като сочи, че те са научно обосновани с представените от жалбоподателите две научни статии. Вещото лице сочи, че са налице и други статии в тази насока, но представените две са достатъчно авторитетни. Установява също така, че в научните среди именно с такива публикации се оповестяват направени открития в областта на медицината. Така те се считат за верни, поне до опровергаването им с други такива публикации, което в случая не е налице. Въз основа на това се извежда заключението, че рекламните послания са научно обосновани. Вещото лице установява категорично също така, че в рекламите не е била използвана частично подбрана информация и не е изопачена информацията в тях. Съдът възприема заключението поради специалните знания на вещото лице в специфичната материя на хранителните добавки, с каквито съдебният състав не разполага. Освен това заключението на вещото лице е пълно, ясно и обосновано. С оглед на това е неоснователно оспорването му от заинтересованата страна "Валмарк България" ЕООД. При така установеното следва недвусмисления извод, че описаните във фактическата част рекламни послания не могат да подведат адресатите си или лицата, до които достигат. С оглед на това не е налице заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК. Решението на КЗК в оспорваните му части е незаконосъобразно като постановено при неправилно приложение на материалния закон. Затова то следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго решение, с което да бъде установено, че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК както от "Неофарм Трейдинг" ООД, така и от "Неофарм България" ЕООД. Останалите оплаквания на жалбоподателите са неоснователни. Неоснователно е оплакването за нищожност на оспорваното решение поради липса на компетентност на КЗК. Комисията не се е произнесла по Наредба № 47 от 28.12.2004 г. за изискванията към хранителните добавки, а е упражнила правомощията си по чл. 8, т. 1, чл. 60, ал. 1 и ал. 2 и чл. 98, ал. 1 от ЗЗК. Неоснователно е оплакването за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Такива не се установява да са допуснати в производството пред КЗК, включително и относно доказателствената тежест. Според чл. 95 от ЗЗК за процесните нарушение по чл. 32 от ЗЗК от двамата жалбоподатели те са били тези, който е следвало да докажат, че рекламата им не съдържа белези, които я правят забранена. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, е основателно предявеното от жалбоподателя "Неофарм Трейдинг" ООД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Същите са в размер на 50 лв. д. т. и 2100 лв. възнаграждение за адвокат по представен договор за правна защита и съдействие от 15.09.2015 г., с платежно нареждане за реалното му извършване. Неоснователно е искането по чл. 78, ал. 5 от ГПК на ответника КЗК за намаляването им поради прекомерност. Минималният размер на адвокатско възнаграждение за настоящото дело е в размер на 300 лв. според чл. 7, ал. 1, т. 4 във вр. с § 1 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Но заплатеното възнаграждение от 2100 лв. не е прекомерно поради фактическата и правна сложност на спора, както и поради това, че липсва разпоредба за договаряне и присъждане само на минималния размер на адвокатско възнаграждение. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, е основателно предявеното от жалбоподателя "Неофарм България" ЕООД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Същите са в размер на 50 лв. д. т., 1000 лв. за експертиза и 18923,11 лв. възнаграждения за адвокати по представени договори за правна защита и съдействие с платежни нареждания за реалното им извършване. От заплатените възнаграждения за адвокат 1620 лв. са направени за АД "Колчева, Смиленов, Коев и съдружници" и 17303,11 лв. са за АД "Делчев и партньори". За този жалбоподател основателно искането по чл. 78, ал. 5 от ГПК на ответника КЗК за намаляването им поради прекомерност. Минималният размер на адвокатско възнаграждение за настоящото дело е в размер на 300 лв. според чл. 7, ал. 1, т. 4 във вр. с § 1 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Освен това възнагражденията са били направени не за един адвокат, а за две адвокатски дружества и "Неофарм България" ЕООД е упълномощил общо петима адвокати - трима от АД "Делчев и партньори" и двама от АД "Колчева, Смиленов, Коев и съдружници". При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора, настоящият съдебен състав счита, че заплатеното възнаграждение за адвокат следва да бъде намалено на 3000 лв. При този извод на спора и предвид разпоредбите на чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК е неоснователно искането на ответника и заинтересованата страна "Валмарк България" ЕООД за присъждане на разноски. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 вр. чл. 173, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение,