Решение № 13957 от 19.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12860/2009 г.

Решение № 13957 от 19.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12860/2009 г., V о., докладчик съдията Мариета Милева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Георги Илиев Георгиев против заповед № КН- 227/1.09.2009 г. на министъра на отбраната, с която на основание чл. 244, т. 7 във връзка с чл. 245, ал. 1, т. 3 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ) му е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е освободен от военна служба. Жалбоподателят поддържа, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като е издадена след изтичане на едногодишния срок за налагане на наказание съгласно чл. 249, ал. 2 от ЗОВСРБ и без да са налице основанията за постановяване на заповед в този смисъл, тъй като не е осъществил посоченото в заповедта дисциплинарно нарушение. Моли заповедта да бъде отменена. Моли също при отмяна на заповедта Министерство на отбраната да бъде осъдено да му заплати обезщетение за период от шест месеца, през които е останал без работа и е работил на по- ниско платена длъжност, както следва: за периода 10.09.2009 г. - 27.01.2010 г. сумата 7489.73 лв., а за периода 28.01.2010 г . - 9.03.2010 г. сумата 1963.39 лв., представляваща разликата между получаваното възнаграждение и това, което би получил като военнослужещ (изменение на иска в съдебно заседание на 3.11.2010 г.), както и да му върне сумата 1338.43 лв., получена от министерството на основание обжалваната заповед. Претендира и направените по делото разноски. Ответникът- министърът на отбраната оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Претендира и заплащане на възнаграждение за юрисконсулт. Като взе предвид изложеното в жалбата и доказателствата по делото Върховният административен съд, пето отделение, констатира следното: Жалбоподателят Георгиев е назначен на длъжност началник на щаба на под. 54100 - Ямбол. Със заповед № Р - 191 от 25.05.2009 г. министърът на отбраната назначава комисия, която да извърши проверка в под. 54100 - Ямбол по повод получени сигнали от 21.05.2009 г. за извършени нарушения. Проверката установява, че през периода 2003 - 2005 г. жалбоподателят Георгиев получава парични средства от военнослужещи и граждански лица, които после предоставя на трето лице за ползване, за което са съставени записи на заповед. Комисията приема, че тези действия представляват търговска дейност, несъвместима с военната служба. Констатациите от проверката са обобщени в доклад до министъра, получен на 3.07.2009 г. (вх. № 918/3.07.2009 г.). Въз основа на доклада командирът на поделение 54100 прави предложение на жалбоподателя Георгиев да бъде наложено дисциплинарно наказание "уволнение", тъй като Георгиев не е подал в срок декларация по чл. 188, ал. 5 от ЗОВСРБ за осъществяваната търговска дейност. Георгиев е запознат с резултата от проверката и с предложението на командира на поделението и депозира писмени обяснения (обяснение от 3.07.2009 г.). С военнослужещия е проведена беседа (протокол от 3.07.2009 г.), а командващият сухопътните войски изразява съгласие с направеното предложение за уволнение (становище от 7.07.2009 г.). При горните данни и на основание чл. 26, т. 6, чл. 85, т. 12, б. "г" от ЗОВСРБ началникът на отбраната прави предложение до министъра за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" и за освобождаване от длъжност и от военна служба на жалбоподателя Георгиев (предложение от рег. № 30-01-102/28.08.2009 г.). Въз основа на предложението и получените данни министърът на отбраната издава заповед № КН-227/1.09.2009 г., предмет на оспорване в настоящото производство, с която на основание чл. 244, т. 7 във връзка с чл. 245, ал. 1, т. 3 от ЗОВСРБ налага на жалбоподателя Георгиев дисциплинарно наказание "уволнение" и го освобождава от длъжност и от военна служба, прекратява правоотношението за изпълнение на военна служба и го зачислява в мобилизационния резерв. Със заповедта не са удържани конкретни суми от военнослужещия. По повод същите деяния против Георгиев е образувано и наказателно производство, приключило с постановление за прекратяване на 8.01.2009 г. (постановление по досъдебно производство № 76-СЛ-Х-3/2009 г. на Военно-окръжна прокуратура - Сливен). До уволнението жалбоподателя получава брутно месечно възнаграждение в размер на 1621.50 лв. (удостоверение от под 54100 - Ямбол). След уволнението през периода 10.09.2009 г. - 27.01.2010 г. същият остава без работа, а през периода 28.01.2010 г. - 9.03.2010 г. заема по - ниско платени длъжности като разликата между получаваното възнаграждение и това, което би получил, ако беше останал на военна служба е в размер на 1962.89 лв. (трудова книжка, обстоятелства, неоспорени от ответника). При така установените факти настоящият състав на Върховния административен съд, пето отделение, стигна до следните изводи: Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и от лице, за която административният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Оспорената заповед е издадена и в нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно разпоредбата на чл. 249, ал. 2 от ЗОВСРБ в ред. до ДВ, бр. 16/2010 г. дисциплинарното наказание "уволнение" се налага не по-късно от два месеца от установяване на нарушението, но не по-късно от една година от извършването му. Съгласно разпоредбата на чл. 429, ал. 3 от ЗОВСРБ дисциплинарното нарушение се смята за установено от момента на узнаването му от дисципинарнонаказващия орган или от министъра на отбраната (чл. 156, ал. 4 от Правилника за прилагане на ЗОВСРБ (отм.), във връзка с чл. 146, т. 2 от ЗОВСРБ). В случая компетентният да наложи дисциплинарното наказание орган е уведомен за извършените от Георгиев дисциплинарни нарушения на 3.07.2009 г. с получаване на доклада от проверката. От този момент започва да тече предвиденият в закона двумесечен срок за налагане на дисциплинарно наказание, поради което следва да се приеме, че същият е спазен, а доводите на жалбоподателя в обратния смисъл са неоснователни. Нарушено е обаче второто процесуално изискване на чл. 249, ал. 2 - наказанието е наложено повече от година след извършване на описаните в заповедта на нарушения - същите са осъществени през период 2003 - 2005 г., а заповедта за налагане на дисциплинарна санкция е постановена на 1.09.2009 г. При липсата на твърдения и доказателства за наличие на условията по чл. 249, ал. 4 от ЗОВСРБ за спиране на срока съдът приема, че към момента на постановяване на административния акт преклузивният законов срок за налагане на дисциплинарно наказание на жалбоподателя вече е изтекъл. Следователно заповедта е издадена в нарушение на императивната разпоредба на чл. 249, ал. 2 от ЗОВСРБ, след като правната възможност на административния орган да упражни предоставеното му със закона правомощие по налагане на дисциплинарната санкция е вече преклудирано. Констатираният порок на административния акт е изключително съществен и е достатъчно основание за отмяна на оспорената заповед без да се обсъждат останалите доводи на жалбоподателя за нейната незаконосъобразност. Поради всичко изложено настоящият съдебен състав приема, че заповедта на министъра на отбраната, с която на жалбоподателя Георгиев е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и същият е освободен от военна служба е незаконосъобразна и постановена в нарушение на административнопроизводствените правила, поради което следва да бъде отменена. Искът за заплащане на обезщетение по чл. 172, ал. 1 от ЗОВСРБ също е основателен. Разпоредбата предвижда, че при отмяна на освобождаването от съда военнослужещият има право на обезщетение, определено на база брутното месечно възнаграждение, дължимо към дата на освобождаване от военна служба (чл. 234 от ЗОВСРБ) за времето, през което е останал без работа, но за не повече от 6 месеца, а когато през това време е работил на по-нископлатена работа, той има право на разликата във възнагражденията. В случая брутното трудово възнаграждение на жалбоподателя към датата на освобождаване от военна служба е в размер на 1621.50 лв. Поради това, при условията на чл. 172, ал. 1 от ЗОВСРБ и с оглед ангажираните доказателства същият има право на обезщетение в размер на 7489.73 лв. за периода 10.09.2009 г. - 27.01.2010 г., през който не е работил по трудово или служебно правоотношение и на сумата 1963.39 лв. за периода 28.01.2010 г . - 9.03.2010 г., през който е работил на по-ниско платена работа или общо за целия шестмесечен период от 10.09.2009 г. до 9.03.2010 г. Георгиев има право на обезщетение на обща стойност 9 453.12 лв. Тази сума Министерството на отбраната следва да бъде осъдено да му заплати. Искът е основателен и следва да бъде уважен изцяло. Искът за връщане на сумата 1338.43 лв., получена от Министерството на основание отменената заповед, не е подведомствен на административните съдилища, поради което не може да се разгледа в настоящото производство. Съгласно разпоредбата на чл. 128, т. 5 от АПК подведомствени на административните съдилища се исковете за обезщетения за вреди от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на административни органи. В случая претенцията не е за заплащане на обезщетение, а за връщане на сума, получена без правно основание или на отпаднало основание, поради което следва да се разгледа по общия исков ред, от компетентния районен съд. По тези съображения производството по този иск следва да бъде прекратено пред настоящия съд и съгласно разпоредбата на чл. 105 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), изпратено на Софийския районен съд, в района на който е седалището на ответника, по компетентност. С оглед изложеното, направеното искане и доказателствата за действително направени разноски Министерство на отбраната следва да заплати на жалбоподателя сумата 820.00 лв. разноски по делото, а на основание чл. 78, ал. 6 от ГПК следва да заплати на Върховния административен съд държавна такса за производството в размер на 378.13 лв. По тези съображения и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 от АПК Върховният административен съд, пето отделение,