Решение № 2532 от 24.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11086/2008 г.

Решение № 2532 от 24.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11086/2008 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Бойко Атанасов Атанасов, в качеството му на директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София срещу Решение № 497 от 28.05.2008 г. по адм. дело № 3708 по описа за 2007 г. на Административния съд - гр. София, в частта с която е отменен РА № 2967 от 12.03.2007 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден в обжалваната част с Решение № 839 от 5.06.2007 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София относно право на данъчен кредит в размер на 3 318.00 лв. по фактура, издадена от "Глобал интернешънъл" ЕООД. Образувано е и по касационната жалба на Кристиян Веселинов Гедов, в качеството му на управител на "Конгресинженеринг" ЕООД, срещу същия съдебен акт в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу същия ревизионен акт относно отказано право на данъчен кредит по доставки, за които са издадени фактури от "Вес инкорпорейтид" ООД, от "Старлинк" ЕООД и от "Трейд къмпани И. В. " ЕООД. В касационните жалби са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс. Ответната страна по първата касационна жалба - "Конгресинженеринг" ЕООД не ангажира становище по нея. Ответната страна по втората касационна жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния представител юрисконсулт Мария Господинова. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на първата касационна жалба и за неоснователност на втората касационна жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведеното отменително основание, съгласно чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Първата касационна жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Втората касационна жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - гр. София е бил РА № 2967 от 12.03.2007 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден в обжалваната част с Решение № 839 от 5.06.2007 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия по прилагането на ЗДДС (отм.) за ревизиран период 10.10.2002 г. - 31.12.2004 г., като на ревизираното лице е отказано право на данъчен кредит общо в размер на 10 172.00 лв. за данъчни периоди м. януари 2004 г., м. ноември и м. декември 2004 г. по доставки, за които са издадени фактури от "Вес инкорпорейтид" ООД, от "Старлинк" ЕООД, от "Глобал интернешънъл" ЕООД и от "Трейд къмпани И. В." ЕООД. По касационната жалба на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. София. В хода на административното производство е установено, че "Глобал интернешънъл" ЕООД е издал на ревизираното лице "Конгресинженеринг" ЕООД фактура № 3229 от 22.11.2004 г., с предмет "изготвяне на сайт", като ДДС е начислен, съгласно чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). За да откаже правото на данъчен кредит в размер на 3 318.00 лв. ревизиращият орган се е позовал на чл. 64, ал. 1, във връзка с чл. 6 и чл. 65, ал. 4, т. 3 от ЗДДС (отм.), т. е. поради липса на реалност на тази доставка. Извършена е насрещна проверка на доставчика, като е съставен ПИНП от 17.11.2006 г. на ТД на НАП-гр. София, като е констатирано, че фактурата е издадена от този търговец, включена е в дневника за продажби и справката-декларация за съответния данъчен период. Представени са договор от 10.10.2003 г. и приемо-предавателен протокол от 10.11.2004 г. По информация на управителката Ваня Георгиева сайтът е изготвен от самата нея, като е приложено копие от дипломата й за завършено висше образование, специалност "икономист-счетоводител". Предоставени са ведомости за заплати и уведомления до НОИ по чл. 62, ал. 4 от КТ за назначени работници, които са нискоквалифицирани и не биха могли да изпълнят предмета на доставката. В оборотната ведомост и счетоводните сметки на ревизираното лице няма отразена стопанска операция "придобит сайт". Няма доказателства за осъществен разход за закупуване на интернет пространство, за да се извърши услугата, в изпълнение на посочения договор, по силата на който възложителят, ревизираното лице, е следвало да предостави закупено интернет пространство. Съдът е обсъдил тази фактическа страна на спора, като е прието че изводът за липса на доказателства за закупено интернет пространство е опроверган от заключението на експерта по изслушаната съдебно-счетоводна експертиза. Според него ревизираното лице има закупено интернет пространство от фирма "Нийд БГ" ЕООД по фактура № 184 от 1.07.2004 г. и № 143 от 5.07.2005 г., които са осчетоводени при него. Изготвянето на сайта представлява записана информация на CD, като при изпълнителя има назначено на длъжност гл. специалист компютърни технологии лице, което е осъществило предмета на доставката, съгласно приемо-предавателен протокол от 10.11.2004 г. Издадена е данъчна фактура, която отговаря на изискванията на чл. 7 от ЗСч, ДДС е начислен съгласно условията на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.), като ДДС е внесен по "ДДС-сметката" на доставчика. При тези изложени съображения и доводи съдът е обосновал преценка за незаконосъобразност на обжалвания РА в тази му част. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е неправилно постановено в нарушение на процесуалния закон. Пръвоинстанционният съд неправилно е кредитирал заключението по изслушаната съдебно-счетоводна експертиза, понеже същата дава преценка на спорни факти по делото, за които няма представени писмени доказателства като цитираните по-горе две фактури, издадени от "Нийд БГ" ЕООД, които са за установяване придобиването на интернет пространство. Изложеното е по повод констатацията на ревизиращия орган след преглед в счетоводството на ревизираното и задължено лице, че в счетоводството му не са осчетоводени такива разходи. Налице е и разминаване в установеното от експерта, а именно че има назначено лице със съответната компетентност за изготвяне предмета на доставката и направеното изявление от страна на управителя на фирмата, пряк доставчик, че тя е осъществила същия. По делото не е представен договор относно това лице, ведомости за изплатени заплати и пр. Така заключението по изслушаната ССчЕ не е обсъдено заедно с останалите събрани доказателства по делото, поради което същото неправилно е кредитирано, което се явява нарушаване на процесуалния закон, чл. 188, ал. 1 и ал. 2 от ГПК (отм.). По касационната жалба на "Конгресинженеринг" ЕООД. В хода на ревизионното производство е установено, че на ревизираното лице е издадена един брой фактура от "Вес инкорпорейтид" ООД, за данъчен период м. 01.2004 г., с предмет на доставката "реклама по интернет", като са направени констатации за нереалност на същата. Обсъдени са доказателствата представени при административното обжалване, обоснован е извод за нереалност на доставката, като позоваването е на чл. 63, чл. 64, ал. 1, т. 2, чл. 65, ал. 4, т. 3, във връзка с чл. 6 и чл. 32 от ЗДДС (отм.). Констатирано е, че на ревизираното лице са издадени два броя фактури от "Старлинк" ЕООД за данъчен период м. 11.2004 г., като по повод ИПДПОЗЛ управителят на фирмата е декларирал, че не притежава никакви документи. При административното обжалване са представени писмени доказателства, но не всички поискани при проверката, включително за назначени лица при търговското дружество, данни за предходни доставчици и пр. Ревизиращият и по-горестоящият административни органи са се позовали на чл. 6, чл. 64, ал. 1 и чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.). На ревизираното лице са издадени два броя фактури от "Трейд къмпани И. В. " ЕООД за данъчен период м. 12.2004 г., с предмет на доставките "съгласно договор от 13.01.04". Представен е такъв договор и той е между прекия доставчик, в качеството на комисионер и ревизираното лице, в изпълнение, на който той следва да осъществи посредничество за подписване на договор между това лице и Гранд хотел "София" срещу възнаграждение. След подписването му той е следвало да издаде фактура за него. Действително такъв договор е сключен на 7.05.2004 г., но фактурите са издадени значително по-късно. Ревизиращият орган се е позовал на чл. 25 от ЗДДС (отм.), като е приел, че данъчното събитие е възникнало на 7.05.2004 г., като фактурата не е издадена с оглед разпоредбата на чл. 93, ал. 2 от ЗДДС (отм.), като и съответно ДДС не е начислен, с оглед условията на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) в срока по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.). В мотивите на обжалваното решение е обсъдена тази фактическа страна по спора, като по повод доставката от"Вес инкорпорейтид" ООД съдът е приел, че задълженото лице не е доказало твърденията си, че същата е реална, което е основният спорен момент. Представена е разпечатка-публикация в интернет страница, която е без дата, като не може да установи кога точно е осъществена рекламата и от кого. Установено е също, че не съществува архив по отношение на сайтовете, посочени в експертизата. Решаващият съд е обосновал извод, че дори да се приеме, че е реализиран данъчният състав на чл. 64 от ЗДДС (отм.) при липса на реална доставка не може да се претендира право на приспадане на данъчен кредит. Касационното възражение е, че след като доставчикът е реално съществуващо в правния мир юридическо лице, регистрирано по ДДС, извършващо реална търговска дейност и е известно като такова лице на българския пазар, не може да се приеме, че доставката на реклама е нереална, след като тя е публикувана в 21 интернет сайта и е актуална до настоящия момент. Същото е неоснователно, доколкото съдържа само твърдения, направени в досъдебното и съдебното производство, за които не са ангажирани годни доказателства. Обжалваното решение в тази част на спора е правилно. По повод двете доставки от "Старлинк" ЕООД с предмет "предпечатна подготовка за календари, картички, пликове" и "изготвяне на презентация" съдът е изложил съображения за недостатъчна индивидуализация на същия, както и на липса на доказателства в тази насока, понеже родовото понятие "предпечатна подготовка" включва множество отделни услуги. От заключението на експерта по ССчЕ не се установява да има назначени работници с необходимата квалификация, като по повод втората обсаждана доставка съдът прави същите констатации, включително и за нереализиране на състава на чл. 64, ал. 1 от ЗДДС (отм.), поради липсата на предпоставката по т. 6 от цит. норма. Касационното възражение в тази част на спора е във връзка с неправилното установяване на нереалността на доставките, още повече че предмета на втората може да се провери чрез влизане в интернет, понеже фирмената презентация може да се види там. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение в тази част на спора е правилно. Касационното възражение не се подкрепя с доказателства, понеже такива не са събрани достатъчно в административното и съдебното първоинстанционно производства. Този факт се обуславя от спецификата на облагане с косвения данък - ДДС и по-конкретно механизма затова, което за нуждите на ревизионното производство изисква проверка в счетоводствата както на ревизираните лица, така и на доставчика (доставчиците. Императивността на данъчните, респ. приходните разпоредби изисква и събиране на годни доказателства, които да установят основният спорен факт при това облагане, а именно реалността на доставките. Доводите на касатора са относими към икономическия и търговски статус на доставчика, а не към ангажирани годни доказателства, обуславящи неправилното прилагане на материалния закон, което е защитната му теза. По повод двете доставки по два броя фактури от "Трейд къмпани И. В. " ЕООД за данъчен период м. 12.2004 г., с предмет на доставките "съгласно договор от 13.01.04" решаващият съд е изложил аргументи, че в процесния случай правилно е определена датата на възникване на данъчното събитие по общите правила на чл. 25 от ЗДДС (отм.). Това е така, понеже процесните доставки са под режима на чл. 83, ал. 2 от ЗДДС (отм.), който в т. 3 от последна разпоредба препраща към тези общи правила. Касационното възражение съдържа доводи относно гражданскоправното третиране на комисионния договор, което е неотносимо към преценяването на същия с оглед данъчното облагане с ДДС на осъществените в негово изпълнение доставки по смисъла на чл. 83, ал. 2 от ЗДДС (отм.). Правилна е преценката на съда относно приложението на тази разпоредба, както и на чл. 25 от ЗДДС (отм.) относно датата на възникване на процесното данъчно събитие, неизпълнение на задължението за издаване на фактура и начисляване на данъка, съгласно изискванията на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) и съответно неизпълнение на изискването на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.) за осъществяване на същото това начисляване в определения в последната разпоредба срок. Това от своя страна води до нереализиране данъчния състав на чл. 64, ал. 1 от ЗДДС (отм.), което обоснова отказ от претендираното право на приспадане на данъчен кредит. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход от делото и тълкуването на чл. 161, ал. 1, изр. 3 от ДОПК във връзка с присъждането на юрисконсултско възнаграждение на ответната страна по втората касационна жалба не следва да се присъждат съдебни разноски за настоящата съдебна инстанция. Такива следва да се присъдят на дирекция "ОУИ" - гр. София като касатор в размер на 239.00 лв. на същото основание, като той се определя съгласно чл. 8, чл. 7, ал. 2, т. 1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, първо отделение