Решение № 11259 от 27.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9522/2015 г.

Решение № 11259 от 27.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9522/2015 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на "Мобилтел" ЕАД, подадена чрез процесуалния му представител, срещу решение № 597 от 23.07.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-371 от 22.06.2015 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата му срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП, като му е възложила да заплати разноски за юрисконсултско възнаграждение. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. Наведените доводи са обосновани с твърдения, че в техническата спецификация в частта й на раздел VI не са били въведени изисквания за подробно описание на начина на изпълнение на изискването да се предоставят директни връзки за вътрешна свързаност между основния модул и изнесения капацитет на учрежденската централа на възложителя. На следващо място се твърди, че между даденото описание на това изискване от страна на "Мобилтел" ЕАД и това на "БТК" ЕАД няма разлика, а КЗК, като е възприела обратното, е постановила неправилно решение. Твърди се, че и преценката, направена от външния експерт, била неясна и немотивирана, като при едни и същи предложения е приложен различен подход. По изложените съображения касаторът моли, решението на КЗК да се отмени, както и това на възложителя, с което е отстранен от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. КЗК и заинтересованата страна "БТК" ЕАД не вземат становище по жалбата. Ответната страна - министърът на икономиката, чрез процесуалните си представители взема становище за неоснователност на касационната жалба. Съображенията си излага в представените писмени бележки, в които се съдържат твърдения, противни на тези в касационната жалба. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жаба. Прокурорът счита, че изводите на КЗК са неправилни, защото в дадените разяснения от страна на двамата участника относно начина на изпълнение на функционалните изисквания, поставени от възложителя били едни и същи. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество е неоснователна. Решението на КЗК е по чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП. От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалба на "Мобилтел" ЕАД срещу решение № РД-16-463 от 4.06.2015 г. на министъра на икономиката, с което е обявил класирането и е избрал изпълнителя на обществената поръчка с предмет: "Избор на предприятие за предоставяне на фиксирана телефонна услуга чрез обществена електронна съобщителна мрежа за нуждите на Министерството на икономиката". Поръчката е била открита с решение № РД-16-147 от 5.03.2015 г., с което възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. В производството по реда на чл. 122а - 122в КЗК е установила фактите по спора относно изискванията на възложителя към участниците, техническата спецификация и приложение № 8 към нея, работата на комисията на възложителя, изисканите по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП разяснения от участниците, предложението за отстраняване от участие на "Мобилтел" ЕАД, извършеното оценяване и класиране и решението на възложителя, с което е одобрено предложението на комисията до него. Било е установено, че комисията, помощен орган на възложителя, не е приела дадените разяснения от страна на "Мобилтел" ЕАД по техническото му предложение, поради което е предложила на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП този участник да бъде отстранен. В мотивите за отстраняването си комисията на възложителя е приела, че участникът "Мобилтел" ЕАД в техническата си оферта не е посочил подробно описание на начина на изпълнение на изискването поставено в раздел VI, т. 1 подточка 1.1, третия абзац, а именно: "Директни връзки за вътрешна свързаност, между основния модул и изнесения капацитет на цифровата учрежденска централа на Министерството на икономиката Ericson MD110 са 2 броя по 2Mbps. Крайните точки са както следва: гр. София, ул. "Славянска" № 8 и гр. София, ул. "Княз Александър I" № 12. Предназначението е осигуряване на 2 равнозначни прозрачни (transparent) връзки за 30 разговорни канала и сигнализация. Типът на интерфейсите и в двете точки е 120Q RJ45". В поисканите разяснения по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2 ЗОП "Мобилтел" ЕАД е направил препращане към съдържанието на Приложение № 8, представляващо техническо предложение, като в него също не е бил посочен начинът на изпълнение на тази функционалност. Искане за представяне на разяснения на същото правно основание са били отправени и към останалите двама участника "Теленор България" ЕАД и "БТК" ЕАД, като разясненията на "Теленор България" ЕАД също не са били приети от комисията, която е предложила и този участник да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Органът по преразглеждане, след като е установил фактите по спора е приел, че предложението на комисията на възложителя е било законосъобразно, а от там и решението на възложителя по чл. 73 ЗОП. В образеца на техническото си предложение "Мобилтел" ЕАД е повторило записа на изискването, а в приложението към техническото предложение е посочило описание на техническата услуга следното: Решението се осъществява чрез изграждането на директна свързаност между локацията (офис на възложителя) и най-близката точка на присъединяване на "Мобилтел" ЕАД върху националната оптическа мрежа. Директната свързаност ще се осъществи чрез конфигуриране на VLAN ID за пренос на глас, свързващ MAN порт при възложителя и този на "Мобилтел" ЕАД. Това обяснение е възприето като несъобразяване на техническото предложение с изискванията на възложителя, защото по същността си представлява описание на фиксираната телефонна услуга на "Мобилтел" ЕАД - Mtel Converged VPN, което е телефонна услуга, а не се отнася към изграждане на директни връзки между централите на възложителя. Поради това, че в техническото описание към техническата спецификация липсва описание на начина на изпълнение на иска на осъществяването на свързаността, КЗК е направила извод, че оценителната комисия не е допуснала нарушение на административно производствените правила и на материалния закон, поради което е приела, че решението на възложителя е законосъобразно и е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователен е първият довод в касационната жалба, че в раздел VI от техническата спецификация не се съдържало изискването относно това, че техническата оферта трябва да съдържа подробно описание на начина за изпълнение на поръчката в съответствие с изискванията на възложителя, посочени в документацията. Това изискване се съдържа в края на раздел VI, след таблицата в т. 2.15. В техническата си оферта и попълненото приложение, както и в Приложението към техническото предложение не е посочен начинът на изпълнение, на директните връзки за вътрешна свързаност. В приложението към техническото предложение - дадено на втора страница от него самото то е озаглавено "Описание на фиксираната телефонна услуга на "Мобилтел" ЕАД - Mtel Converged VPN. В нито една част от съдържанието на техническата оферта на "Мобилтел" ЕАД няма описание на начина на осъществяване на директните връзки за вътрешна свързаност между основния модул и изнесения капацитет на цифровата учрежденска централа на Министерството на икономиката - изисквани в т. 1, в подточка 1.3, абзац трети от Приложение № 8 и раздел VI от техническата спецификация, т. 1 в подточка 1.1, абзац трети. При това безспорно фактическо установяване е законосъобразен изводът както на оценителната комисия, а така също и на КЗК, че техническото предложение е непълно, защото не отговаря на изискванията на възложителя, която непълнота не е отстранена и с дадените разяснения, изискани по реда на чл. 68, ал. 1, т. 2 ЗОП. Поради това правилно участникът е бил отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Следващият довод в касационната жалба е относно това, че дадените разяснение от страна на "Мобилтел" ЕАД и "БТК" ЕАД не са се различавали, но комисията и по точно привлеченият външен експерт са подходили по различен начин към двамата участника, защото са приели разясненията на "БТК" ЕАД, а същите разяснения от жалбоподателя не били приети. Твърдението е невярно. В разясненията на "БТК" ЕАД е направено препращане към техническото предложение и по-конкретно на описанието, дадено на стр. 51, първия абзац от него. В този абзац е записано, че предоставянето на услугите се осъществява през наземна медна преносна среда (усукана медна двойка, част от кабелно съоръжение тип ТПП, положено в подземна канална мрежа). Очевидна е разликата между двете описания на начина на изпълнение на това изискване на възложителя, поради което и този довод е неоснователен. Неоснователно е и твърдението за различния подход на оценителната комисия към двамата участника. Исканите разяснения с едно и също съдържание и на едно и също правно основание са отправени до двамата участника по едно и също време. Дадените отговори са различни, поради което и решенията на комисията на възложителя по тях също са различни. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Направеното искане от процесуалните представители на ответника-министъра на икономиката, за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, с оглед на изхода на спора следва да се уважат. На основание ч. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредбата за минималните адвокатски възнаграждения касаторът следва да заплати на Министерството на икономиката разноски в размер 500 лв. На основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение