Решение № 12758 от 25.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8359/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба, подадена от Генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания Железопътна инфраструктура", чрез процесуалния му представител ст.юрк. Б. Георгиева, срещу решение 833/01.08.2024 г. постановено по преписка КЗК- 579/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е отменено негово решение D34312818 от 18 юни 2024г. за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на трошен камък за жп линии в две обособени позиции, в частта по ОП 1 "Доставка на трошен камък за жп линии за железопътни секции Горна Оряховица и Шумен", открита с Решение F435389 от 31 октомври 2023г на възложителя, и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на участника Вартекс ЕООД по ОП 1, при спазване на указанията, дадени с решението. С жалбата са оспорени изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП, с твърдения за допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон. Изтъква се, че Вартекс ЕООД правилно е отстранено от процедурата, поради наличие на основание за това по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, доколкото техническото му предложение не отговаря на всички изисквания съгласно утвърдената документация. Наред с горното, се сочи че изводите на КЗК са едностранчиви, тенденциозни и необосновани, противоречащи на условията на обществената поръчка. Претендира се отмяна на решението на КЗК и отхвърляне на жалбата на Вартекс ЕООД, както и присъждане на направените по делото разноски, в това число юрисконсултско възнаграждение и заплатената държавна такса за настоящото производство. При условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от Вартекс ЕООД. Ответникът - Вартекс ЕООД, чрез пълномощника адв. А. Кинанева, в съдебно заседание и в депозирани писмени бележки, изразява мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Отправя искане до съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски. Ответникът- "Пътинженеринг-М" ЕАД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура, взел участие по делото, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: С решение 833/01.08.2024 г., постановено по преписка КЗК- 579/2024 г. на КЗК, e отменено решение D34312818 от 18 юни 2024г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет. В резултат осъществените от помощния орган действия, с решението си възложителят е отстранил дружеството и с оглед резултатите от работата на помощната комисия е определил за изпълнител на процесната поръчка по ОП 1, "Пътинженеринг-М" ЕАД, конституирано като заинтересована страна в производството пред КЗК. В решението на КЗК са направени фактически констатации за приетите за релевантни за спора обстоятелства, при което са формирани изводи за допуснати в хода на проведената процедура съществени нарушения от комисията по чл. 103 ЗОП, при разглеждането на офертата на Вартекс ЕООД. Прието е, по- конкретно, че се установява твърдяната необоснованост на изводите на помощния орган на възложителя, че участникът Вартекс ЕООД следва да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, както и противоречието им с приложими материалноправни разпоредби. Обжалваното решение е неправилно, постановено е при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. За да приеме за основателна жалбата на "Вартекс" ЕООД, КЗК е счела за основателни две групи оплаквания. На първо място, Комисията е счела за основателни твърденията на Вартекс ЕООД, че помощният орган на възложителя незаконосъобразно, без да разгледа в пълнота и детайли неговото техническо предложение за ОП 1 по отношение характеристиките на предлагания от него трошен камък за жп линии, го е предложил за отстраняване от участие като погрешно е приел, че плоскостта и дължината на зърната, както и устойчивостта им при раздробяване при удар не отговарят на изискванията по Техническатa спецификация т. 5.1.4.1., 5.1.4.3. и т.5.2.2. На второ място, КЗК е счела за основателни оплакванията на "Вартекс" ЕООД за незаконосъобразното му отстраняването поради това, че не се е придържал точно към условията, въведени в Образец 2.1. - "Предложение за изпълнение на поръчката", относно натоварването на хоперните композиции. В касационната жалба са оспорени само частично изводите на КЗК по първата група оплаквания, като не са релевирани възражения срещу тези констатации на Комисията, според които техническото предложение на "Вартекс" ЕООД е в съответствие с изискванията на техническата спецификация що се отнася до посочения коефициент на плоски зърна и посочената стойност на устойчивост на камъка при раздробяване при удар. Въведени са оплаквания само срещу изводите на КЗК досежно съответствието на техническото предложение на дружеството с изискванията на техническата спецификация по отношение експлоатационния показател "дължина на зърната". Тези оплаквания действително са основателни. Не може да бъде споделен извода на КЗК, че "от приложените по производството доказателства относно изискването за % от масата на зърната да е с дължина по- голяма или равна на 100 mm в пробата се установява, че предложеният от участника трошен камък отговаря на това изискване по ТС". За да достигне до този извод, КЗК се е позовала на Протокол от изпитване 1 03 1853/18.12.2023г. на Центъра за изпитване и европейска сертификация, Лаборатория за изпитване на строителни продукти в гр. Стара Загора, в който са отразени резултатите от изпитване на трошен камък от кариера Златна нива, находище Каменица, община Каспичан, област Шумен. Изводът на Комисията е необоснован, тъй като в техническото си предложение "Вартекс" ЕООД изобщо не е посочил стойности на дължина на зърната, като едва с жалбата си до КЗК е представил горепосочения протокол за изпитване. Основателно касаторът твърди, че помощният орган на възложителя не е имал нужда от допълнителна информация и не е поискал разяснения от участника за дължината на зърната на трошения камък, тъй като такава изобщо липсва в предложението му за изпълнение на поръчката. Разпоредбата на чл.104, ал.5 ЗОП предвижда възможност за помощната комисия на възложителя да извършва проверки, включително чрез проверки до други органи и лица, но само по заявени от участниците данни, не и по липсващи такива. Констатираното несъответствие на офертата на "Вартекс" ЕООД е самостоятелно основание за отстраняването му от участие в процедурата, доколкото само едно несъответствие на техническото или ценовото предложението с изискванията на възложителя е достатъчно, за да бъде отстранена офертата от по-нататъшно участие в процедурата. Въпреки тази констатация, обаче, според съда са налице пречки за окончателното решаване на спора с отмяна на решението на КЗК и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което жалбата на "Вартекс" ЕООД срещу акта на възложителя да бъде отхвърлена, поради следното: Както бе посочено по- горе, втората група оплаквания на "Вартекс" ЕООД пред КЗК са срещу отстраняването му по съображения, че в офертата си дружеството не се е придържало точно към условията, въведени в Образец 2.1. - "Предложение за изпълнение на поръчката", относно натоварването на хоперните композиции. Съдът констатира ,че тази група оплаквания съдържа две основни подгрупи твърдения, като КЗК е разгледала само едното от тях. Комисията е застъпила противна на възложителя теза, а именно, че дружеството е отговорило на изискването в Образец 2.1. "натоварването на хоперните композиции да става по предварителна заявка от страна на възложителя до 5 работни дни преди това, в собствен индустиален жп клон на територията на Република България". Според Комисията, предложеното от участника товарене "в близост до ведомствения жп прелез по 9 - та жп линия Русе - Каспичан, в междугарието Хитрино - Плиска и ще бъде осигурен прозорец от време, в което осигурено време ще се товари композицията от 5 хопера на самата жп линия " , отговаря на изискванията на документацията. Бланкетността на съображенията на КЗК по тази част от спора препятства съда да установи решаващите мотиви на Комисията, довели я до горния извод. Същевременно, съдът установи, че в жалбата си до КЗК "Вартекс" ЕООД е поддържало, че "заложеното в Образец 2.1. изискване за деклариране, че товаренето ще става в собствен индустриален жп клон на територията на република България, противоречи на принципите и целите на ЗОП". КЗК изцяло е игнорирала основен довод на жалбоподателя, който по същество "поглъща" останалите му оплаквания, а именно, че изискванията на документацията във връзка с натоварването на хоперните композиции са дискриминационни по начина си на формулиране. Комисията не е дала отговор и на довода на "Вартекс" ЕООД, че всъщност никой от класираните участници не е изпълнил изискването за "собствен" индустриален жп клон. Пренебрегнат е също и доводът, че незаконосъобразно помощният орган на възложителя е изискал от едни участници да представят "собствен" жп клон, каквото е дословното изискване, въведено с документацията, а по отношение на други е приел за достатъчно, че са посочили жп клон, от който ще товарят. Изложеното по горе обосновава извод, че при произнасянето си по едно от спорниите обстоятелства, а именно- налице ли са основания за отстраняване на "Вартекс" ЕООД поради несъответствие на техническото му предложение с изискванията на документацията досежно натоварването на хоперните композиции, КЗК не е дала отговор на въпрос от съществено значение за правилното решаване на спора. Не е извършен дължимия анализ по отношение на това дали зададеното от възложителя изисквание отговаря на законовите условия да не дава необосновано предимство, да не ограничава участието на стопанските субекти в обществената поръчка, да не е в противоречие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и за свободна конкуренция, тоест, дали не е в противоречие с разпоредбите на чл. 2 и чл. 49 ЗОП. Един такъв анализ би могъл да доведе до евентуален извод за наличие на предпоставките за прекратяване на процедурата, предвидени в чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, ако в разглеждания случай са налице данни за допуснати от възложителя нарушения при откриването и провеждането й, които не биха могли да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които тя е обявена. При това, отговорът на този въпрос следва да бъде даден преди Комисията да се произнесе по въпросите за съответствието на техническите предложения на участниците с условията на документацията, тъй като не би могло да има съответствие на офертата на който е да било от участниците с изначално дискриминационни условия, при които е обявена процедурата. Визираният спорен въпрос не може да бъде разрешен в настоящото производство поради ограничението в чл.219, ал.1 от АПК и забраната за нови фактически установявания, съгласно чл.220 от АПК. Следва да се подчертае, че изследването на очертания по- горе въпрос, съществен за правилния изход на спора, предполага задълбочен анализ на фактите по спора в светлината на относимата към превоза на товари с железопътен транспорт богата правна уредба, какъвто не е направен с обжалваното решение. Всичко изложено по- горе налага отмяна на атакувания акт на КЗК и връщане на делото на Комисията за ново произнасяне, съобразно изложеното в мотивите на настоящия съдебен акт. Следва да се посочи, че при този правен резултат, обсъждането на останалите изтъкнати от касатора съображения относно незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата, е безпредметно. При този изход на процеса разноски по делото не следва да се присъждат и в съответствие с чл.226, ал.3 от АПК се присъдят при новото разглеждане на делото. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, във връзка с чл. 222, ал. 2, т.1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение