Решение № 6850 от 7.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Велико Търново срещу Решение 38 от 15.02.2022 г. по адм. дело 17/2022 г. на Административен съд Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата й срещу Решение РД-02-36-1256 от 10.12.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор от 11.11.2019 г. с "Пешев" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Община Велико Търново, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за липса на яснота в изискванията на документацията за участие в обществената поръчка относно изискванията за начин на образуване на предлаганата цена. В документацията възложителят ясно е посочил какво трябва да съдържа предлаганата цена. Според касатора неправилно съдът приема, че условието цената да съдържа всички преки и косвени разходи не се отнася за всички ценообразуващи фактори, тъй като всички разходи включват както процента печалба, така и всички останали разходи. Възложителят не е поставил условие как да бъде предоставена исканата информация. Не са взети предвид възраженията на касатора относно неправилната правна квалификация на нарушението, тъй като чл. 59, ал. 5 ЗОП касае критериите за подбор, а цената не е критерий за подбор. Моли съда да отмени решението. Претендира направените по делото разноски за държавна такса от 7,70 лева и юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., счита същата за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи. Моли съда да остави в сила съдебното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното: На 04.02.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. и Община Велико Търново, е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, в размер на 2 760 000 лева за проект Изграждане на комплекса за социални грижи за възрастни хора и лица с умствена изостаналост. На 28.02.2019 г., с Решение РД-24-22, кметът на Община Велико Търново обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изготвяне на оценки за съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания към строежите и упражняване на строителен надзор по време на строителството по проект Изграждане на комплекс за социални грижи за възрастни хора и лица с умствена изостаналост. В Раздел 3 Съдържание на плик Предлагани ценови параметри от документацията за участие е предвидено следното: Посочената цена/възнаграждение трябва да включва всички преки и косвени разходи за реализация на дейностите по настоящата обществена поръчка.. В Образец 4 Ценово предложение по чл. 39, ал. 3, т. 2 ППЗОП е предвидено следното: Ние предлагаме да изпълним поръчката за обща цена в размер на . лв. без ДДС или .лв. с вкл. ДДС. Сформирана по следния начин: На 11.11.2019 г. Община Велико Търново сключва с Пешев ЕООД Договор BG16RFOP001-5.002-0004-C01-U-04, с предмет Изготвяне на оценки за съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания към строежите и упражняване на строителен надзор по време на строителството по проект Изграждане на комплекс за социални грижи за възрастни хора и лица с умствена изостаналост, на стойност 8 150,00 лв. без данък върху добавената стойност. На 28.09.2021 г. Община Велико Търново е уведомена за стартирала процедура по определяне на финансова корекция във връзка с установени нарушения по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изготвяне на оценки за съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания към строежите и упражняване на строителен надзор по време на строителството по проект Изграждане на комплекс за социални грижи за възрастни хора и лица с умствена изостаналост. На 11.10.2021 г. Община Велико Търново представя възражение. На 10.12.2021 г., с Решение РД-02-36-1256, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., определя на Община Велико Търново финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор от 11.11.2019 г. с "Пешев" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-02-14-909 от 21.10.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г.. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила и оспореният акт съответства на материалния закон. Първоинстанционният съд приема за неоснователно възражението на оспорващия, че допълнителни разяснения за начина на попълване на ценовото предложение са дадени в документацията за обществената поръчка, тъй като няма изрични правила за начин на попълване на ценовото предложение. При липса на конкретно и ясно формулирано в документацията изискване няма значение дали един или няколко от участниците са възприели наличието на такова по собствени критерии. Според съда, важно е обективното наличие на указания за попълване на конкретен формуляр, които отсъстват. По изложените съображения, първоинстанционният съд обосновава извод за наличие на нарушение по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т., т. 1, 2 и 4 ЗОП. Съдът счита за правилен и извода на административния орган, че допуснатите от жалбоподателя нарушения при провеждане на процесната обществена поръчка осъществяват наличието на нередност по смисъла на т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното съдът приема акта за законосъобразен и отхвърля жалбата. Решението е неправилно. Спорът по делото е за наличието на два от елементите на фактическия състав на нередността нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и съответно вредата. Съгласно чл. 59, ал. 5 ЗОП, възложителите посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 в поканата за участие в преговори. С критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост. Фактическите основания за издаване на обжалвания административен акт са свързани с неяснота в документацията за участие в процесната обществена поръчка и в частност с неяснота какво следва да бъде посочено след текста Ние предлагаме да изпълним поръчката за обща цена в размер на . лв. без ДДС или .лв. с вкл. ДДС. Сформирана по следния начин: от образеца на ценово предложение. Следователно в случая не става въпрос нито за критерий за подбор, нито за документ, чрез който се доказва изпълнението на критерий за подбор и посочената правна квалификация не съответства на фактите по делото. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП поставя ограничения към възложителите при възлагане на обществена поръчка да ограничават конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, даващи необосновано предимство или необосновано ограничаващи участието на стопански субекти и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В контекста на изложеното в мотивите на административния акт не са изложени доводи, съответно не се представят и доказателства относно това, че твърдяната от органа неяснота дава предимство и с кое точно не е съобразена - с предмета, стойността, сложността, количеството или с обема на процесната обществена поръчка. Освен изброените по-горе разпоредби, като правно основание за издаване на акта е посочен и чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП. Член 2, ал. 1 ЗОП регламентира принципите, които възложителите трябва да спазват при възлагане на обществените поръчки, в конкретния случай органът приема за нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция и публичност и прозрачност. Правните принципи, тъй като не съдържат конкретно правило за поведение, не могат сами по себе си да обосноват нарушение на правно правило (на разпоредба), което нарушение, с оглед на предмета на делото, следва да обоснове елемент на фактическия състав на нередността. Действително в образеца на ценово предложение не се съдържа текст, който да пояснява начина на сформиране на предлаганата цена, но в Раздел 3 Съдържание на плик Предлагани ценови параметри от документацията за участие е предвидено изрично, че посочената цена/възнаграждение трябва да включва всички преки и косвени разходи за реализация на дейностите по настоящата обществена поръчка, като наименованието на раздела изрично показва, че съдържа указания относно предлаганите ценови параметри. Ако за участниците е останало неясно какво следва да впишат в ценовото предложение след текста Сформирана както следва:, то е можело да поискат разяснения по реда на чл. 33 ЗОП, като по делото не са представени доказателства в тази насока. По изложените съображения, бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С оглед на горното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неправилно приложение на материалния закон са основателни. Обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което да се отмени обжалвания административен акт. С оглед изхода на спора, направеното от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Велико Търново, направените по делото разноски в размер на 107,70 лева, от които 7,70 лева платена държавна такса и 100 лева юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ. Воден от горното на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд