Решение № 7182 от 8.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4569/2017 г.

Решение № 7182 от 8.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4569/2017 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по две касационни жалби против решение № 264 от 14.03.2017 г. по преписка № КЗК-2/54/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. Първата е подадена от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда против частта от решението, в която е отменено, като незаконосъобразно решение за откриване на процедура № 51 от 25.11.2016 г. по обособени позиции № 4, 6 и 7. Втората е подадена от "Д. г." ЕООД против частта му, в която е отхвърлена жалбата му с искане актът на възложителя да бъде отменен изцяло. И в двете касационни жалби се правят възражения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационните жалби. Ответната страна "П.-И." ООД също не взема отношение. Процесуалните представители на ИАОС и на "Д. г." ЕООД изразяват становище за основателност на своята касационна жалба и неоснователност на подадената такава от насрещната страна. Участвалият в настоящото производство представител на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Мотивира се с обоснованост на изводите на КЗК за допуснати нарушения при откриване на процедурата, налагащи отмяната на решението на възложителя по обособени позиции № 4, 6 и 7. Счита, че в касационната жалба "Д. г." ЕООД просто е преповторил възраженията си, направени в производството пред комисията и обсъдени в нейното решение. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са основателни. Производството пред комисията е образувано по две жалби, подадени от "Д. г." ЕООД (наричано в настоящото изложение "Д. г.") и от "П.-И" ООД (наричано "П.-И.) против решение за откриване на процедура в отделни негови части. Първата жалба касае цялото решение с всички негови осем обособени позиции. Изложени са три групи възражения: едната е за незаконосъобразност на показателите за оценяване на техническите предложения, формулирани в нарушение на нормативните изисквания на чл. 70, ал. 2, т. 3; ал. 4; ал. 7 и ал. 12 и чл. 63, ал. 1, т. 3. Втората група възражения са за необосновано завишаване на изискванията към професионалната способност на участниците. Третата група е за неспазване на процесуални правила, тъй като документацията е публикувана в профила на купувача два дни преди публикуване на обявлението на ОВ на ЕС. В. жалба конкретно е насочена срещу обособени позиции № 4, 6 и 7, макар, че касае допуснати нарушения на закона, пряко относими и към останалите обособени позиции. Конкретизирани са пет възражения относно липсата на изисквания на установяване на финансови възможности; разминаване между техническото и ценовото предложение; незаконосъобразно определяне на методиката и показателите за оценка на техническите предложения; нарушения във връзка с определяне размера на гаранцията за изпълнение на договора; незаконосъобразни клаузи в проекта на договор. Комисията е изискала становище на възложителя, събрала е възлагателната преписка и е изложила приетите за установени факти, имащи отношение към конкретните възражения, съдържащи се в обстоятелствената част на жалбите. Въз основа на тях е направила и правните си изводи. При обсъждане на жалбата на "Д. г." е посочила, че приемането на критерий за оценка - оптимално съотношение качество/цена с показателите, които го определят и методиката за оценяване е в пределите на оперативната самостоятелност на възложителя. По начина, по който те са формулирани не нарушават изискванията на чл. 70, ал. 7 и съответстват на основните принципи, залегнали в чл. 2 от закона. Счела е за неоснователно възражението за липса на специално дефинирани понятия "комуникационни канали", "подход за изпълнение", "рискове за изпълнение" и т. н., тъй като те са обичайно употребявани и не са неясни. По отношение на твърдението, че като показател съществуват обстоятелства, относими към критериите за подбор, което нарушава забраната на чл. 70, ал. 12 е съобразила, че по начина, по който е формулиран този надграждащ базовото техническо предложение елемент е видно, че той е съотнесен към качественото изпълнение на предмета на поръчката. Счела е за неоснователно и възражението за нарушение във връзка с определените нула точки на предложение, което единствено изпълнява изискванията, поставени в техническите спецификации. Обосновала се е с начина, по който са формулирани показателите и който има за цел стимулиране на технически предложения, ориентирани към повишаване на качеството. Изследвала е твърденията на жалбоподателя за въведени изисквания за професионална компетентност на експертите, имащи ограничителен характер. Съпоставила е изискуемата квалификация и опит със спецификата на предмета на поръчката и е приела за неоснователно и това твърдение. Въз основа на изложените мотиви е счела жалбата на "Д. г." изцяло за неоснователна и я е оставила без уважение. В тази част решението е неправилно. По втората жалба, подадена от "П.-И.", КЗК е приела за основателни само две възражения: Първото е за допуснато нарушение на правилото на чл. 111, ал. 10 от закона, доколкото възлагателният договор ще се изпълнява на етапи, а не е предвидено в документацията частично освобождаване на гаранцията за изпълнение, съответна на изпълнената част на предмета. В тази връзка КЗК е приела, че макар и възложителят да не е определил отделни етапи при изпълнението на предмета, то такива могат да бъдат откроени, съобразно завършени определени дейности, за които е уредено и самостоятелно заплащане в проекта на договор. Това е налагало включване на отделна клауза за частично освобождаване на гаранцията. Комисията е счела за основателно и възражението по жалбата за липса на изискуеми доказателства /декларации/, установяващи спазване на забраните да се участва само в едно обединение или само, като подизпълнител. По тези съображения е отменила решението на възложителя само в обжалваните от "П.-И." три обособени позиции. В тази част решението е правилно, но само като краен резултат. По касационната жалба, подадена от "Д. г." ЕООД: В касационната жалба под формата на твърдения за неправилност на решението на комисията се повтарят част от възраженията, направени в жалбата до нея. Отново се твърди несъответствие на показателите и методиката за оценяване с материалния закон. На първо място се сочи нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП относно представянето на планове и графици, свързани с организация на изпълняването на дейностите и забраната те да се използват, като показатели за оценка. Възражението е формално и извън контекста на критерия за възлагане с включените в него показатели и методика за определяне на комплексната оценка. Възлагателната процедура се отличава със своя специфичен предмет. Той съставлява комплекс от девет дейности, неразривно свързани една с друга и безусловно необходими за изготвянето на окончателния продукт - изготвянето на оценка на природозащитното състояние на конкретните обекти на анализ, предмет на докладване по двете директиви. Това е задължителна предпоставка за точно и правилно попълване на форматите за докладване. В т. 5 от конкурсната документация "Предпоставки за успешно изпълнение", възложителят е характеризирал заложените дейности, като особено мащабни и същевременно изискващи специфични познания. Подчертал е необходимостта те да се изпълняват в тясно сътрудничество и взаимодействие на изпълнителя с него, с изпълнителя на дейността, свързана с контрол и валидиране на резултатите и с всички други заинтересовани страни. Ето защо е избран критерият за възлагане по чл. 70, ал. 1, т. 3 от закона - оптимално съотношение качество/цена с два показателя: качество на техническото предложение с относителна тежест от 60 % и предложена цена с относителна тежест от 40 %. Самото техническо предложение е част от предложението за изпълнение на поръчката, задължително за представяне със съдържанието, уредено в Образец № 2 от документацията и детайлизирано в т. 2.2.3. "Техническо предложение" - стр. 36 от нея. В подточка 2.2.3.3 е изискуемо прилагането на график за изпълнение на дейностите/времеви график, но пълнотата и начинът на отразяване на информацията в него никъде не са предвидени, като оценъчни показатели, за да се твърди допуснато нарушение по чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Второто възражение е за несъответствие на методиката с правилата на чл. 70, ал. 5 ЗОП, тъй като тя не е свързана с предмета на поръчката, ще доведе до оценяване само на пълнотата и подробността на предложението и предоставя неограничена свобода на избор на конкурсната комисия. Твърди се още неизпълнение и на изискванията към начина на определяне на оценката по ал. 7 на цитираната разпоредба. Доводите за основателни. В методиката за определяне на оценката по показателя КТП е посочено, че оценката от помощния орган представлява оценка на начина на изпълнение на дейностите по всяка позиция, съобразно нейната специфика и конкретика при отчитане на техническите преимущества в офертите, водещи до повишаване качеството на крайния продукт при оптимален разход на средства и време. В същото време, възложителят допуска до класиране и евентуално определяне за изпълнител на участник, чието предложение само формално отговаря на техническите спецификации, без каквото и да било надграждане на съдържанието. Това предложение ще бъде оценено само на базата на ценовия показател, с което се игнорира самият критерий за възлагане - оптимално съотношение качество/цена. На второ място при описание на надграждащите елементи, носещи 1, респ. 2 точки се включват при преценката предлаганият от участника подход; описание на разпределението на задачите, отговорностите и йерархията на отделните експерти; начините и честотата на комуникация с възложителя, изпълнителя на Дейност 4 от проекта и заинтересованите лица; описанието на техническите средства, които участникът планира да използва при изпълнение на дейностите; предложени са последователност, взаимообвързаност и съгласуваност на дейностите. Сътрудничеството с изпълнителя по Дейност 4 "Контрол и валидиране на резултатите" от проектното предложение, както и организирането и провеждането в срещи със заинтересованите страни са задължителни за изпълнение дейности № 6 и 7. В т. 7 от техническите спецификации подробно са описани задълженията на изпълнителя да представи резултатите от дейности т. 3 и 5 за валидиране и въз основа на получените протоколи за верификация да направи необходимите корекции в полевите формуляри, пространствените данни, докладите с оценки, включително попълнените формати за докладване. Именно реализиранията на тези действия е функционално свързана с качественото изпълнение на поръчката, а не честотата и начините на провеждане на срещите, които са средството, а не целта при изпълнението. На следващо място описанието на техническите средства, макар и да е посочено, като рефериращо към качеството на изпълнение, по същността си съставлява критерий за подбор. Не е ясно значението и на елемента - последователност, взаимообвързаност и съгласуваност на дейностите, доколкото начинът по който те са описани за изпълнение и очакваните резултати са предмет на описание в раздел II "Дейности и резултати" от всяка техническа спецификация, като изпълнението на основните шест от тях се отличават със своята последователност, а съдружничеството по дейност 7 е изрично предвидено да стане след получаване на резултатите от дейностите по т. 3 и т. 5. За да се оценят с най-високия брой от 3 точки техническите предложения следва да включват още два надграждащи елемента: идентификация на възможните рискове за изпълнение на дейностите и предложение за конкретни и адекватни мерки за предотвратяването им или на преодоляване на вредните последици от настъпването; включването на допълнителни дейности, също рефериращи към повишаване на качеството. Проблемите във връзка с тяхното формулиране са предмет на самостоятелно обсъждане в становището, дадено от АОП за осъществен мониторинг по чл. 114, ал. 1, т. 2 ППЗОП. В него са направени и констатации и препоръки и от страна на агенцията, които се възприемат от съда и няма нужда да се преповтарят. Всичко това показва, че избраните за оценяване надграждащи елементи, независимо от механичната препратка към повишаване качеството на изпълнение трудно могат да се обвържат с него. Отделно от това имат много общ характер и не покриват изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 от закона. Като не е съобразила тези обстоятелства и е приела жалбата на "Д. г." за неоснователна, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени, като се отмени решението на възложителя за откриване на процедурата и по отношение на обособени позиции № 1, 2, 3, 5 и 8. Доколкото комисията е отменила акта на възложителя по отношение на обособени позиции 4, 6 и 7, то в тази му част, като краен резултат решението следва да се остави в сила, но по съображенията, изложени в настоящото решение, тъй като допуснатите нарушения на закона при приемане на методиката за оценяване са еднакво важими за всички обособени позиции. Ще следва обаче да се присъдят разноските в полза на "Д. г." ЕООД в производството пред комисията. Такива са доказани в размер на 4500 лева за държавна такса и 3000 лева за адвокатско възнаграждение. На проведеното заседание на 14.03.2017 г., представителят на възложителя е направил възражение за прекомерност, което е основателно. Поради това дължимата сума за адвокатско възнаграждение следва да се намали на 2000 лева. По касационната жалба, подадена от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда: Първият касационен довод е за необоснованост на изводите на комисията за допуснато нарушение на правилото на чл. 111, ал. 10 ЗОП и е основателен. Законодателят е обвързал възможността за частично освобождаване на гаранциите с предвидено етапно изпълнение на договора за обществена поръчка. Именно това задължително условие не е налице в конкретния случай. Безспорно е установено, че предметът на поръчката включва комплекс от дейности, които в конкурсната документация са обобщени и систематизирани в девет точки, задължителни за изпълнение за всяка една от осемте обособени позиции. Първите пет от тях са логически свързани и изпълнението на едната от тях обуславя изпълнението на следващата. Започва се с разработката/допълването/ преработването на две методики - за мониторинг и за оценка на състоянието на видовете и прецизиране на местата за мониторинг; преминава се през анализ на наличните данни за видовете; провеждане на теренни проучвания; обработване и обобщаване на двата вида носители на информация - наличните данни и теренните проучвания и приключва с изготвяне на оценки на природозащитното състояние на видовете, респ. природните местообитания на национално и биогеографско ниво с попълване на информацията във форматите за докладване. Изпълнението на дейностите е съпътствано от останалите четири дейности от т. 6 до 9 включително в описанието: организиране, провеждане и участие в срещи със заинтересовани страни; сътрудничество с изпълнителя по дейността на контрола и валидирането на резултатите от проекта; участие при изработване на онагледяващи материали и документален филм; анализ на резултатите и разходите от провеждането на теренните проучвания и изготвянето на оценките за състоянието на видовете и природните местообитания. Нито една от описаните дейности не доставя на възложителя самостоятелен продукт. Той е един единствен и е насочен към събиране и попълване на информацията във форматите за докладване по двете описани директиви. Поради това те са описани, като задължителни дейности в чл. 2 от проекта на договора, а не като отделни етапи от изпълнението на един общ предмет. Това потвърждава тезата на възложителя, че не се касае за поетапно изпълнение на възлагателния договор. Създадената в чл. 7 от него схема е продиктувана единствено от обема, времетраенето и сериозния финансов ресурс, с който трябва да разполага изпълнителят за реализиране на дейността. Първото плащане, трите последователни междинни плащания и окончателното плащане са обвързани с изготвянето и представянето на материалите, така както са описани в Техническата спецификация, изготвена за всяка обособена позиция: Първо плащане от 30 % при изпълнението на т. 1 и 2 от тях; Трите междинни плащания от по 20 % при изпълнението на т. 2, 3, 4, 5 и 9 от тях; Окончателното плащане от 10 % след докладването от страна на България на Европейската комисия и представяне на финален доклад за цялостното изпълнение на всички дейности по договора. Всичко изложено до тук показва, че липсва основната предпоставка за прилагане на разпоредбата на чл. 111, ал. 10 ЗОП. Правният извод на комисията за допуснато нарушение, породено от липсата на предвидена възможност за частично освобождаване на гаранцията за изпълнение е необоснован. Второто възражение в касационната жалба на възложителя е във връзка с констатирано от комисията нарушение по чл. 101, ал. 9 и 10 от закона, изразяващо се в липса на изискване към участниците за деклариране на отсъствието им. То също е основателно. Видно от данните по преписката, в раздела от конкурсната документация, посветен на изискванията към участниците, т. 1.1 "Общи изисквания", § "Изисквания при участие на неперсонифицирани лица (Обединения)" е посочено, че при участие в конкретна обособена позиция едно физическо или юридическо лице може да бъде партньор само в едно обединение. Формулирано е и второ условие към лицата, които участват в обединение, или са дали съгласие и фигурират, като подизпълнител в оферта на друг участник - да не представят самостоятелна оферта по същата обособена позиция. Същите изисквания са определени от възложителя в т. 2 от документацията "Изисквания към офертите и необходимите документи. Указания за подготовка на офертите", като условия за валидност. В същото време в раздел VI. 3 "Допълнителна информация" от обявлението е посочено задължението на всеки участник при попълване на ЕЕДОП в част III, буква "Г", че не е свързано лице с други участници в същата обособена позиция. Анализът на относимото съдържание на документацията и обявлението, като част от нея показват, че възложителят е поставил условие за деклариране липсата на коментираните пречки за участие в процедурата. Изводите на КЗК в противния смисъл са необосновани. Като краен резултат обаче отмяната на акта на възложителя по отношение на тези три обособени позиции е правилна, тъй като са основателни доводите, съдържащи се в жалбите и на двете дружества за допуснати нарушения на закона при методиката за оценка на показателя "Качество на техническото предложение". Поради това решението на КЗК следва да се остави в сила в частта му, в която е отменен актът на възложителя за откриване по отношение на обособени позиции № 4, 6 и 7 и в частта му, в която са присъдени направените разноски от "П.-И." ООД. Процесуалните представители на страните са направили искане за присъждане на разноски и в касационното производство. Тъй като и двете касационни жалби се явяват основателни, то разноските следва да се понесат от страните така, както са направени. Поради това исканията им за присъждане на разноски следва да се оставят без уважение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение