Решение № 7038 от 18.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15257/2011 г.

Решение № 7038 от 18.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15257/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "ДЖЕРМАН 2011" ДЗЗД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Предел" № 5, ап. 2, представлявано от Анка Ценкова Боярова, чрез адв. Мариела Николова, срещу решение № 1516/7.11.2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-1133/2011 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 10/3.09.2011 г. на областния управител на Кюстендилска област за прекратяване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: Комплексен проект за инвестиционна инициатива по чл. 150 от ЗУТ за "Възстановяване на екологичното равновесие на поречието на р. Джерман, в участъка от гр. Сапарева баня до гр. Дупница, Кюстендилска област". Жалбоподателят счита обжалваното решение за неправилно и незаконосъобразно, като развива конкретни съображения и моли същото да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Претендира присъждане на направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище по жалбата. Ответникът - Областен управител на Област Кюстендил, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли решението на КЗК да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно, а жалбата като неоснователна и необоснована да се остави без уважение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в срок, допустима е, но по същество е неоснователна. Решението на КЗК, с което е потвърдено решение № 10/3.09.2011 г. на областния управител на Кюстендилска област е правилно. Неоснователни са доводите за нарушение на закона, както и за неспазване на съществени процедурни правила, поддържани като основание за исканата отмяна на решението. Конкретните доводи на жалбоподателя са, че решението на Областния управител е немотивирано, както и нарушение на чл. 38, ал. 7 от НВМОП. КЗК обосновано е приела и че не е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и на чл. 11, ал. 1 от ЗОП. Доказателствата от делото сочат, че възложителят е посочил фактически основания в мотивите на решението, както и правно основание - чл. 24, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НВМОП за прекратяването на процедурата. От приложените към делото документи действително се установява, че двама от участниците не отговарят на изискванията на чл. 47-53а от ЗОП, а всички оферти не отговарят на предварително обявените от възложителя условия, поради непредставяне на необходимите документи по чл. 13 от НВМОП. Офертите не отговарят и на минималните изисквания, посочени от възложителя в обявлението по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП. Твърдението на жалбоподателя, че не е спазен чл. 38, ал. 7 от НВМОП е неоснователно. От данните в Протокола от 1.09.2011 г. е установено, че Протокол № 1 е получен от всички участници на 26.08.2011 г. по факс и срокът за представяне на допълнителните документи е изтекъл на 31.08.2011 г. Този протокол като официален документ не е бил оспорен по реда на чл. 193 от ГПК и КЗК правилно го е кредитирала като доказателство. С оглед изложеното законосъобразно КЗК е потвърдила решението за прекратяване на открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка и решението следва да остане в сила. Жалбата на "ДЖЕРМАН 2011" ДЗЗД, гр. София, която следва да се счита подадена от двамата съдружници в гражданското дружество поради това, че то е неперсонифицирано и не е самостоятелен правен субект в процеса: "ЛТ Консулт" ЕООД, гр. София и "Стройексперт - Инженеринг" ЕООД, гр. София е депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1516 от 7.11.2011 г. по преписка № КЗК-1133/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Джерман 2011" ДЗЗД, гр. София срещу Решение № 10/3.09.2011 г. на областния управител на Кюстендилска област за прекратяване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: Комплексен проект за инвестиционна инициатива по чл. 150 от ЗУТ за "Възстановяване на екологичното равновесие на поречието на р. Джерман, в участъка от гр. Сапарева баня до гр. Дупница, Кюстендилска област". За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че подадената пред нея жалба е неоснователна. Констатирала е, че Областният управител на Кюстендилска област е прекратил процедурата на основание чл. 24, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НВМОП, тъй като и тримата участници не отговарят на предварително обявените от възложителя условия, и че е посочил като мотиви за прекратяване на процедурата, че от подадените три оферти за участие в процедурата двама участници не отговарят на изискванията на чл. 47 - 53а от ЗОП и всички оферти не отговарят на предварително обявените от възложителя условия, поради непредставяне на необходимите документи по чл. 13 от НВМОП и неотговаряне на минималните изисквания, посочени от възложителя в обявлението по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП. На първо място за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че мотивите за прекратяване на процедурата, изтъкнати от възложителя, са абсолютно формални и не обосновават решението на възложителя, тъй като не става ясно кои от участниците не отговарят на минималните изисквания. В тази връзка КЗК е установила, че на първото си заседание комисията е разгледала документите в плик № 1 на тримата участници и е установила определени липсващи документи във всяка от трите оферти, които изчерпателно са изброени в изготвения протокол. След предоставена възможност от комисията за допълнително представяне на изискуемите документи, двама от участниците представят такива. За единия от тях - "ИКО Консулт Проект" ЕООД помощният орган е констатирал, че представените документи напълно удовлетворяват предварително заложените условия на възложителя, поради което участникът е допуснат до разглеждане на документите му в плик № 2 "техническа оферта". По отношение на другия участник - ДЗЗД "Транспрайм" е установено, че обединението не е представило част от изисканите допълнително документи от комисията, като някои от представените такива отново са нередовни и не съответстват на предварително посочените изисквания от възложителя и участникът е предложен за отстраняване от процедурата, като в протокола от 1.09.2011 г. изрично са посочени мотивите за това - непредставянето на документи по чл. 13, ал. 1, т. 2 от НВМОП във връзка с чл. 51, ал. 1, т. 4 и т. 6 от ЗОП, и представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия от възложителя. По отношение на жалбоподателя (който пред КЗК се е водел като "ДЖЕРМАН 2011" ДЗЗД), КЗК е констатирала от втория протокол, че този участник не е представил допълнително изисканите документи, изчерпателно изброени в протокола от първото заседание, поради което комисията го е предложила също за отстраняване на етап "документи за подбор", с мотив непредставянето на документи по чл. 13, ал. 1, т. 2 и т. 5, т. 11 от НВМОП във връзка с чл. 51, ал. 1, т. 4 и т. 6 от ЗОП, и представянето на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия от възложителя. Също така е било установено, че единственият допуснат до следващия етап - разглеждане на техническата оферта участник - "ИКО Консулт Проект" ЕООД, е отстранен на този етап от процедурата, след като конкурсната комисия е констатирала, че в офертата му липсва техническо предложение за изпълнение на поръчката, което е в нарушение на т. 1.11 от "Указания за подготовка на офертата" и чл. 13, т. 13 от Наредбата. Поради това, предвид липсата на други допуснати участници, помощният орган на възложителя е предложил на последния да прекрати процедурата. На второ място КЗК е отбелязала, че Решение № 10/3.09.2011 г. на областния управител на Кюстендилска област е издадено на правно основание чл. 24, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НВМОП, поради което мотивите за прекратяване на процедурата са посочени, макар и без изброяване имената на участниците и конкретните несъответствия във всяка от подадените оферти, като те кореспондират с установеното от помощния орган и отразено в протоколите от 26.08.2011 г. и 1.09.2011 г. В тези два протокола комисията подробно е изложила мотивите и основанията за отстраняване на всички участници от процедурата, тъй като подадените три оферти за участие в процедурата не отговарят на предварително обявените от възложителя условия. Помощният орган е изброил изчерпателно за всеки участник на кои предварително записани минимални икономически, финансови и технически изисквания не отговаря неговата оферта. Затова КЗК е приела, че обжалваното пред нея Решение № 10/3.09.2011 г. на областния управител на Кюстендилска област за прекратяване на процедура е мотивирано и законосъобразно издадено в съответствие с изискванията на чл. 11, ал. 1 от ЗОП. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение е законосъобразно. КЗК, която е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие (по ЗОП и Устройствения си правилник) да преразглежда актовете на възложителите, е обсъдила оплакването в подадената пред нея жалба срещу решение № 10 от 3.09.2011 г. на Областния управител на Област Кюстендил за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет (съгласно решение № 6 от 14.07.2011 г. за откриване на процедурата): "Комплексен инвестиционен проект /по чл. 150 ЗУТ/ за възстановяване на екологичното равновесие на поречието на река Джерман, в участъка от гр. Сапарева баня до гр. Дупница, Кюстендилска област, включващ основни части А и Б (конкретно посочени)" и правилно е стигнала до извода, че обжалваното пред нея решение е мотивирано. Напълно допустимо е мотивите на административния орган да бъдат изложени отделно от административния акт в съпътстващите го документи по неговото издаване. В този смисъл е Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на Върховния съд. Отделно от това, и в самото решение са посочени фактически и правни основания, поради което и настоящият състав на ВАС приема, че няма нарушение не само на общата разпоредба на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, отнасяща се за всички административни актове, но и на специалните разпоредби на ЗОП: чл. 11, ал. 2, т. 5 за посочване на мотиви като част от съдържанието на решението на възложителя, на чл. 39, ал. 1 от ЗОП, както и на чл. 24, ал. 1 от НВМОП (Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки) - недействаща към настоящия момент, но приложима за конкретния случай. Тъй като решение № 10 от 3.09.2011 г. на Областния управител на Област Кюстендил не е било обжалвано от "ИКО Консулт Проект" ЕООД и от ДЗЗД "Транспрайм", по отношение на тези дружества не могат да се правят никакви правни изводи и причините, поради които комисията на възложителя е предложила те да бъдат отстранени, не могат да бъдат обсъждани. Който не е бил доволен от решението за прекратяване на процедурата е имал възможността да подаде жалба, за да защити правата и интересите си ако е считал, че такива са нарушени. Затова страните в производството са: подателят на жалбата, който се призовава в процесуалното качество на жалбоподател и ответник е административният орган, издал обжалвания административен акт, а заинтересовани страни в този спор няма. След като само "ДЖЕРМАН 2011" ДЗЗД е подал жалба по реда на чл. 120 от ЗОП, единственият въпрос който подлежи на проверка е дали са били налице условията за решението на комисията да предложи за отстраняване и този участник от процедурата за открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка и при наличие на отстраняване на останалите двама, дали са били налице условията за прекратяване на процесната обществена поръчка. Във връзка с този спорен въпрос, настоящият състав на ВАС - Четвърто отделение констатира следното: Според Договора за създаване на гражданско дружество "ДЖЕРМАН 2011", управляващ съдружник е "ЛТ КОНСУЛТ" ЕООД. В офертата на ДЗЗД в Образец № 2 АДМИНИСТРАТИВНИ СВЕДЕНИЯ е посочен факс: 02/9547606. На този факс именно е бил изпратен протокола на комисията от 23.08.2011 г. с № 65/26.08.2011 г., в който подробно са описани констатираните пропуски и нередности, както и липсващите документи, като е даден 5-дневен срок за представянето им. На това място следва да се отбележи, че е напълно допустимо кореспонденцията между възложителя и участниците да се осъществява по факс, който безспорно е общодостъпно средство за комуникация и изборът на този начин е изключително право на възложителя (чл. 58а ЗОП). Идентична е и разпоредбата на чл. 17 от НВМОП. Съгласно чл. 43 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), "в случаите по чл. 58а, ал. 5 ЗОП решенията, изпратени по факс, се приемат за редовно връчени, ако са изпратени на посочения от адресата номер на факс и е получено автоматично генерирано съобщение, потвърждаващо изпращането". Видно от приложения в административната преписка документ, съобщението е успешно получено по факс № 3592 9547606 с резултат "OK" на датата 26 август 2011 г. в 16.44 часа - петък, работен ден. Определеният от комисията 5-дневен срок изтича на 31.08.2011 г. и на заседанието си на 1.09.2011 г. комисията е констатирала, че ДЗЗД "Джерман 2011" не е представил описаните в Протокол № 65/26.08.2011 г. допълнителни документи. При тези обективни данни действията на комисията на възложителя и на самия възложител, който изцяло е възприел решението на помощния си орган за отстраняване на този участник, са съобразени със закона. Следва да се отбележи, че КЗК също кореспондира със страните по преписката чрез факсове. Фактът, че участниците имат и посочени адреси, не игнорира възможността за връчването на съобщения по факса, който е напълно допустим начин на уведомяване по силата на чл. 122б, ал. 2 от ЗОП, който препраща към ГПК, като следва да се имат предвид и съкратените до минимум срокове за разглеждане на жалбите както от КЗК, така и от ВАС с оглед бързината на разрешаването на възникналите спорове между възложителите и останалите субекти на процедурите за възлагане на обществени поръчки и затова уведомяването следва да става по възможно най-бързия съвременен начин. Същото се отнася и за действията пред ВАС като дори за съдебното заседание на 7.05.2012 г., на което е даден ход на делото и ход по същество с участието на пълномощника му, жалбоподателят е редовно уведомен на същия този факс с номер 029547606. Оплакването на жалбоподателя в първоначалната му жалба до КЗК срещу решение № 10/3.09.2011 г. на Областния управител на Област Кюстендил е, че "посочените мотиви са абсолютно формални и не обосновават решението на възложителя, тъй като не става ясно кои от участниците не отговарят на минималните изисквания". Това единствено оплакване е обсъдено и прието за неоснователно. Допълнително по факс на датата 7 ноември 2011 г., която е датата на заседанието пред КЗК, както и на постановяване на решението й, от пълномощника на жалбоподателя е постъпило Становище с допълнителни съображения. Съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 122а, ал. 1 ЗОП (приложимата за случая редакция), докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата. От тези текстове следва извода, че допълнителни доводи, възражения или оплаквания не могат да се правят и КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в първоначалната жалба, а не извън нея в допълнителни жалби, писмени становища, писмени бележки или писмени защити, защото те безспорно са направени след срока по чл. 120, ал. 3 от ЗОП (приложимата към този момент редакция) и са преклудирани. Не се касае за устно заявяване, но въпреки това този въпрос беше спорен и противоречиво разрешаван от ВАС. С последното поредно 24-то изменение и допълнение на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 33 от 27 април 2012 г., въпросът вече е разрешен по законодателен ред и то в смисъла, който се поддържа от настоящия състав - проучват се само обстоятелствата по подадената в срок жалба и КЗК следва да разглежда само заявените в жалбата оплаквания, а не допълнителни такива. Затова може да се каже, че правилно КЗК не е обсъдила направените допълнителни възражения, а такива не могат да бъдат обсъждани направо и за пръв път едва от ВАС, първо, защото недопустимо страните се лишават от една инстанция предвид факта, че съгласно чл. 122е, ал. 2 от ЗОП решението на тричленния състав на Върховния административен съд е окончателно, а отделно от това, съгласно чл. 122е, ал. 3 от ЗОП след изменението в ДВ, бр. 93 от 25 ноември 2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г., ВАС действа по правилата на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс, тоест по правилата за касационното производство: чл. 208 - 228 от АПК, а касационната инстанция е инстанция по правото, а не по фактите. Това означава в обжалваният акт да има изложени мотиви по същността на спора, на които съдът да извърши контрол за законосъобразност, а не за пръв път да развива такива. С оглед всичко изложено до тук, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, на ответника - Областен управител на Област Кюстендил следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в настоящото производство разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Отделно от това, съдът констатира след извършена служебна справка в счетоводството на ВАС, че по делото все още не е внесена дължимата се държавна такса в размер на 50 лева, което означава, че нередовността все още не е отстранена. За процесуална икономия обаче не следва да се изпраща повторно съобщение, в какъвто смисъл би следвало да се тълкуват указанията на петчленния състав на ВАС в определение № 4178 от 22.03.2012 г. по адм. дело № 3679/2012 г., а жалбоподателят ще трябва да бъде осъден да заплати такава с настоящия съдебен акт, въз основа на който да бъде издаден служебно изпълнителен лист за събиране на сумата. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,