Решение № 145 от 9.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба на Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението Министерство на вътрешните работи (ГДПБЗН МВР) с код по БУЛСТАТ [номер], представлявана от директора главен комисар Н. Николов, чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт Д. Вълчев, против Решение 4015/15.06.2022 год., постановено по адм. дело 2828/2022 год. по описа на Административен съд София-град. Заявено е, че оспореното съдебно решение е неправилно, поради нарушаване на материалния закон и необосновано касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение е оспорен извода на първоинстанционния съд за наличие на ограничително условие в изискването от техническата спецификация по: т. 2. Участникът прилага към техническото предложение, т. 2.3. ДЕКЛАРАЦИЯ/И, че е производител на доставяните машини, а в случай, че не е производител, същият трябва да представи документ (пълномощно, писмо, оторизационно писмо, договор и др.), издаден от производителя, даващ разрешение за продажба на конкретното изделие или изрично разрешение за доставката по предмета на поръчката/обособената позиция. Заявено е, че цитираното изискване в Техническата спецификация не ограничава възможността за участие и няма да бъде повод за отстраняване на участник в процедурата, независимо от субекта, автор на упълномощаването производителя или негов официален/упълномощен представител. По мнение на оспорващия, буквалното тълкуване на текста от страна на ръководителя на Националния орган и от страна на съда е в противоречие с основен институт на облигационното право упълномощаването. Твърди се, че отрицателният факт, че възложителят не е въвел изрично изискване за представяне на оторизационно писмо от пълномощник на производителя е абсолютно ирелевантно по отношение на установяването на нарушение или ограничаване на достъпа на потенциални участници в процедурата, доколкото законът винаги допуска предоставянето на документи от пълномощник. В съответствие с така заявените твърдения е формулирано искане за постановяване на съдебно решение, с което да се отмени първоинстанционният съдебен акт и спорът да се реши по същество с отмяна на административния акт на ръководителя на Националния орган за определяне на финансова корекция. Заявено е и искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът ръководителят на Националния орган (РНО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 год., чрез представител по пълномощие старши юрисконсулт С. Димитрова представя писмен отговор, в който оспорва касационната жалба, като неоснователна и необоснована, като в подкрепа на оспорването развива подробни доводи и аргументи. Формулира искане за отхвърляне на касационната жалба и оставяне в сила на оспореното съдебно решение. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за допустима - подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. При постановяване на оспорения съдебен акт, първоинстанционният административен съд е приел за установено от фактическа страна, че ГДПБЗН МВР е бенефициер по сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Национален орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция България 2014-2020 год. Договор за предоставяне на национално съфинансиране с рег. РД-02-29-101/05.06.2019 г. за изпълнение на проект с референтен В4.5d.01 и наименование: Integrated actions for joint coordination and responsiveness to flood risks in the Cross Border area ( Интегрирани действия за съвместна координация и преодоляване на рисковете от наводнения в трансграничния район ). В изпълнение на договора и за целите по реализиране на проекта, бенефициерът е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП с наименование Доставка на специализирана техника по проекта по обособени позиции, както следва: Обособена позиция (ОП) 1: Доставка на командно-щабни автомобили 2 броя ; Обособена позиция (ОП) 2: Доставка на високо-проходими верижни машини 4 броя с прогнозна обща стойност 1 965 578,96 лева. В резултат на проведената процедура е сключен договор 1983опд-4/21.01.2020 год. с избрания за изпълнител по ОП 1 участник ВЕСТАУТО-М ООД на обща цена за изпълнение на договора в размер на 113 250,00 лева без ДДС или 135 900,00 лева с ДДС. Процедурата по ОП 2 е била оспорена по съдебен ред. В резултат на извършен последващ контрол за законосъобразност на процедурата за възлагане на обществена поръчка и сключения договор е регистриран сигнал за нередност с вх. 99-00-3-231/20.11.2020 год. Видно от регистрирания сигнал, конкретната констатация, обосновала наличието на съмнение за нередност се изразява в това, че в утвърдената от възложителя Техническа спецификация, в т. 2. Участникът прилага към техническото предложение: е въведено изискването по всяка от обособените позиции към техническото предложение, участникът да представи: 2.3. ДЕКЛАРАЦИЯ/И, че участникът е производител на доставяните автомобили, а в случай, че участникът не е негов производител, същият следва да представи документ (пълномощно, писмо, оторизационно писмо, договор и др.), издаден от производителя, даващ разрешение за продажба на конкретното изделие или изрично разрешение за доставката по предмета на поръчката/обособената позиция . В сигнала е прието, че така въведеното изискване за оторизация за конкретната обществена поръчка ограничава необосновано лицата, които притежават изключителни или неограничени права да доставят оборудването. Отчетено е и обстоятелството, че оторизационните писма зависят от определени обстоятелства, т.е. тяхното изискване само по себе си ограничава кръга на потенциалните участници в процедурата, тъй като не всеки, който отговаря на другите критерии за подбор и възлагане може да притежава изисканото оторизационно писмо. По мнение на подалия сигнала, поставеното условие изисква предприемане на допълнителни действия от кандидатите по удостоверяване на изрични права за участие в конкретната процедура, въпреки че съществуват множество примери за налична обща оторизация или наличието на права за доставяне на стоките, произвеждани от производителя по силата на дистрибуторски или други споразумения, даващи права за доставка на съответното оборудване на неограничен кръг субекти. За ограничително е прието и изискването оторизацията/упълномощаването да е осъществено единствено от производителя, доколкото е възможно това да стане и от официални представители на производителя или упълномощени такива. Въз основа на така описаните констатации е прието наличието на нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което може да бъде квалифицирано като нередност по т. 11, б. а по ОП 1 и т. 11, б. б по ОП 2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередност) Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания . При определяне на конкретния размер на предложената финансова корекция е съобразено минималното ниво на конкурентна среда по ОП 2 и отсъствие на такава по ОП 1, поради което е предложен размер от 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи по сключения Договор по ОП 1 с 1983опд-4/21.01.2020 г. с изпълнител ВЕСТАУТО-М ООД на стойност 113 250 лв. без ДДС, съответно 135 900 лв. с ДДС. Предвид обстоятелството, че към момента на осъществяване на административния контрол, по ОП 2 не е налице сключен договор за обществена поръчка, сигналът за нередност не обхваща тази процедура. Във връзка с постъпилия сигнал за нередност и на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, до бенефициерът е изпратено писмо 99-00-3-231-(1)/13.12.2021 год., с което същият е уведомен за констатацията за наличие на нарушение, имащо характер на нередност и размера на финансовата корекция, като му е указана възможността в двуседмичен срок да представи коментари, бележки или допълнителни документи, както и възражения по отношение наличието на обстоятелствата за налагане на финансова корекция или на нейния размер. В изпълнение на така предоставената му възможност, бенефициерът е представил възражение с вх. 99-00-2-231-(2)/29.12.2021 год. в което е развил доводи, че в случая не са налице основания, описаните в писмото констатации да бъдат третирани като нарушение, поради което липсват материалноправните предпоставки за определяне на финансова корекция в посочения размер. Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РНО е постановил Решение РД-02-14-195/17.02.2022 год., с което е определил финансова корекция в размер 10% от стойността на допустимите разходи по Договор 1983опд-4/21.01.2020 год., сключен с изпълнителя ВЕСТАУТО-М ООД по Обособена позиция 1 на стойност 113 250,00 лева без ДДС, 135 900,00 лева с ДДС. В мотивите на постановеното решение, административният орган е възприел фактическите констатации, обективирани в сигнала за нередност, като е формирал извод, че същите обективират извършено нарушение на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП. По същество, в решението са развити мотиви, аналогични с тези по сигнала за нередност, като в допълнение, административният орган е анализирал възраженията на бенефициера и е формулирал изводи за тяхната неоснователност. При така установените фактически обстоятелства, от правна страна съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалната законосъобразност на административния акт, съдът е направил анализ на приетите за нарушени разпоредби на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП по отношение наличието на ограничително изискване в техническата документация, част от документацията по проведената обществена поръчка. На анализ е подложено и въведеното в техническата спецификация изискване, въз основа на който анализ е прието, че буквалния прочит на формулираното изискване обосновава извод, че към участниците, които не са производители на специализираните автомобили, предмет на поръчката са поставени две алтернативни условия, а именно: кандидатът да представи оторизационно писмо (или друг еквивалентен документ) от производителя или изрично разрешение за доставката по предмета на поръчката/обособената позиция. По мнение на съда, и двете условия се явяват ограничителни, тъй като изискват наличието на оторизиращ документ, издаден само от производителя в първия случай общо разрешение за продажба, а във втория разрешение за доставка по конкретната обществена поръчка. Съдът е приел за обоснован извода на административния орган, че в процесния случай възложителят е изискал оторизиращ документ, издаден само от производителя, поради което, ако потенциален участник разполага с оторизация от упълномощен представител, а не от производителя на автомобилите, то той би бил възпрепятстван да участва в обществената поръчка. По отношение на възраженията на жалбоподателя, съдът е посочил, че обстоятелството, че този документ, издаден от упълномощен представител е допустима и предвидена по закон възможност, не оборва извода за наличие на ограничително изискване, доколкото тази законова възможност не е предвидена в документацията за обществената поръчка и по същество е изключена, предвид изчерпателното изброяване на двете възможности. Съдът е приел за неоснователно и възражението на жалбоподателя, че законът винаги допуска представяне на документ от пълномощник, доколкото това твърдение е в противоречие с въведеното изискване, указващо оторизационното писмо да е издадено само от производителя. По мнение на съда, представянето на такова оторизационно писмо от друг икономически оператор, упълномощен от производителя, би представлявало неизпълнение на изискването и би съставлявало основание за отстраняване на участника от процедурата. Въз основа на така развитите мотиви, първоинстанционният съд е формирал извод, че поставеното в техническата спецификация изискване за притежаване на оторизационно писмо, издадено от производител е в нарушение на чл. 49, ал. 1, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, доколкото въвежда необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка. Съдът е приел за правилен извода на РНО, че така констатираното нарушение следва да се квалифицира като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10%. В съответствие с тези правни изводи, съдът е отхвърлил жалбата на ГДПБЗН МВР и е присъдил в полза на МРРБ разноски в размер на 100 лева. Решението е валидно, допустимо и правилно. На първо място, настоящият касационен състав споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е постановен от компетентен орган в съответствие със законовите изисквания за форма и съдържание и при липса на съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание, поради което и в съответствие с разпоредбата на чл. 221, ал. 2 от АПК препраща към тези мотиви. По отношение на материалната законосъобразност на съдебното решение, правилно административният съд е приел, че в утвърдената от възложителя Техническа спецификация, в т. 2. Участникът прилага към техническото предложение: е въведено ограничително изискване, което вменява на участника задължението да представи: 2.3. ДЕКЛАРАЦИЯ/И, че участникът е производител на доставяните автомобили, а в случай, че участникът не е негов производител, същият следва да представи документ (пълномощно, писмо, оторизационно писмо, договор и др.), издаден от производителя, даващ разрешение за продажба на конкретното изделие или изрично разрешение за доставката по предмета на поръчката/обособената позиция . С оглед предмета на конкретната процедура доставка на специализирани автомобили, оторизация може да се предоставя не само от производителя на същите, но и от упълномощен от производителя представител за право на търговия/дистрибуция. Като не е предвидил такава възможност в условията за участие в процедурата, възложителят е поставил ограничителни условия, имащи разубеждаващ ефект върху всички потенциално заинтересованите лица за участие, които не разполагат с оторизация, издадена само и единствено от производителя на транспортните средства. Посоченото условие не е обосновано от предмета на процедурата, който е подробно анализиран от административния съд. Както правилно е прието от съда, анализът на текста на въведеното изискване обосновава извод за предвидени от възложителя две възможности за участниците, които не са производители на въпросните специализирани автомобили. Първата възможност е кандидатите да представят документ (пълномощно, писмо, оторизационно писмо, договор и др.) издаден от производителя, даващ разрешение за продажба на конкретното изделие. Втората възможност е представянето на изрично разрешение за доставката по предмета на поръчката/обособената позиция. По отношение на първата възможност, обосновани са изводите на административния орган, споделени от първоинстанционния съд, че така въведеното изискване се явява ограничително, доколкото е предвидено въпросния оторизиращ документ да бъде издаден единствено от производител на превозните средства, предмет на поръчката. Независимо от заявените от касатора възражения, в документацията по процедурата за възлагане на обществената поръчка не е предвидена възможността, съответствието с това изискване да може да се докаже и посредством документ, издаден от друг правен субект, различен от производителя, който разполага с необходимото оправомощаване, напр. официален търговски представител, дистрибутор упълномощен за това представител. В разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП е указано, че техническите спецификации не следва да създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Въвеждайки процесното изискване, възложителят необосновано е ограничил възможността в процедурата по възлагане на обществената поръчка да вземат участници и икономически оператори, които имат възможност да ангажират оторизиращ документ издаден от официален представител или дистрибутор на производителя на специализираните автомобили. Втората хипотеза на въведеното изискване също съставлява ограничително, доколкото възложителят вменява на участниците да представят разрешение за конкретната процедура. Така въведеното изискване действително препятства възможността за участие на кандидати, които разполагат с обща оторизация за доставка на специализирани автомобили. По отношение на кандидати с такава обща оторизация, за изпълнение на въведеното изискване възниква необходимостта за предприемане на допълнителни действия за получаване на изрично оправомощаване за доставка именно на специализираните автомобили, предмет на конкретната обществена поръчка. Това изискване за оторизация за конкретната обществена поръчка е необосновано, доколкото възложителят ограничава възможността на потенциалните участници в процедурата, разполагащи с обща оторизация да участват в процедурата при равнопоставеност с други участници, които имат изискуемата изрична оторизация за конкретната обществена поръчка. Изложеното покрива хипотезата на нарушение на националното законодателство в областта на обществените поръчки - чл. 49, ал. 1 от ЗОП, които изискват техническите спецификации да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създаван необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на въведените с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП принципи за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Така констатираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците , б. а , нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция от 10%. Безспорно ограничаването на кръга на потенциалните участници в процедурата, ограничава и възможността за предлагане на максимално изгодна оферта за изпълнение на поръчката, което неминуемо води до потенциална възможност от увреждане на бюджета на ЕС. Като е достигнал до този извод, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на ответника следва да се присъди сумата от 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,