Решение № 9507 от 11.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1824/2018 г.

Решение № 9507 от 11.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1824/2018 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "Юлен" АД против Решение № 1964/07.12.2017 г., постановено по адм. дело № 365/2017 г. по описа на Административен съд - Б.. Ответникът - началникът на РДНСК - Югозападен район, е на становище за правилност на решението. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна по следните съображения. Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от "Юлен" АД против Заповед № ДК-02-ЮЗР-4/11.04.2017 г. на началника на РДНСК-ЮЗР, с която, на основание чл. 225, ал. 1 и чл. 222, ал. 1, т. 10 ЗУТ, е наредено премахването на незаконен строеж "Детски ски-влек "Чалин валог" в имот с идентификатор 02676.191.1702 по КК на гр. Б., който се намира в местността "Чалин валог" и попада в Туристическата и ски-зона с център гр. Б., представляваща част от Национален парк "П.", община Б., извършен от "Юлен" АД. Съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. За да постанови акта си, решаващият съд не е осъществил цялостна и задълбочена преценка на доказателствата по делото, вкл. заключението на вещото лице по назначената и приета, неоспорена, съдебно-техническа експертиза, както и на релевантните за спора факти и обстоятелства. Това е довело до формирането на неверни правни изводи. Видно от Заповед № ДК-02-ЮЗР-4/11.04.2017 г. на началника на РДНСК-ЮЗР, органът е възприел за незаконен строеж, който е извършен след месец април 2016 г. от "Юлен" АД и в нарушение на чл. 137, ал. 3, предл. второ и чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Съдът е приел безкритично установяванията на административния орган, като е цитирал разпоредбите на § 5, т. 38, т. 42 и т. 44 ДР ЗУТ, в които случаи се изискват строителни книжа, и при констатацията за отсъствието им, както и на основания за търпимост съобразно § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ, е потвърдил заповедта. Предмет на процесната заповед е "Детски ски-влек "Чалин валог". От СТЕ се установява, че изграждането на въпросното съоръжение е започнало през 1980 г. и е завършено във вида, който е понастоящем, към 15.12.2007 г. Това обстоятелство се потвърждава и от останалите доказателства по делото. През 1989 г. на мястото на съоръжението са съществували два броя детски ски-влека с дължина 380 м., които са заснети в проекта за ТУП, а в следващите години е извършено удължаване на трасето в южна посока, за което строителство не е налице конкретна информация. В текстовата част на одобрения със Заповед № 09-13/01.03.2001 г. на кмета на община Б. ТУП на извънселищна територия "Ски зона с център гр. Б." е описан "Малък ски влек на "Чалин валог" с дължина 150 м. и капацитет 200 д./ч. " От приетия като доказателство договор за покупко-продажба от 18.10.2002 г. се установява, че "Академика 2000" ЕООД е продало на "Юлен" АД детски ски-влек (бейби влек) - т. 1.5 от договора. Този влек съществува и в списъка на дълготрайните материални активи на "Академика 2000" ЕООД. Вещото лице уточнява, че към 15.12.2007 г., съгласно информация от акт за първоначален технически преглед с изпитание, извършен от Главна дирекция "Инспекция за държавен технически надзор", детският ски влек е съществувал и е с дължина 643 м. и 11 броя метални стълбове. Със същата дължина е и заснетото съоръжение в геодезическо заснемане на ски зоната в парка, възложено от министъра на околната среда и водите през 2010 г. В тези размери съоръжението съществува и към настоящия момент. От гореизложеното се налага извод, че е издаден административен акт при неизяснена фактическа обстановка и недоказаност на фактическите му основания съобразно изискването на чл. 170, ал. 1 АПК. Актът е незаконосъобразен поради невъзможността от административната преписка да бъде установено по безспорен начин, че е реализирано изцяло ново строителство след 2016 г. (каквото се твърди в заповедта), нещо повече, СТЕ категорично констатира, че съоръжението е съществувало в сегашния си вид през 2007 г. Задължение на административния орган е да установи съществуването на фактическите основания, посочени в акта - периода на извършване на строежа, в какво точно се изразява новото строителство, след като е налице основателна индиция за търпимост на значителна част от трасето, още повече, че според експертизата съоръжението е допустимо както по действалите към момента на изграждането му, така и по действащите понастоящем строителни правила и норми. Относно търпимостта и по повод на приложението на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ, решаващият съд е изложил неправилни мотиви, че разпоредбата касае период на търпимост от 02.01.2001 г. до 31.03.2001 г. Разпоредбата на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ /ДВ, бр. 82/2012 г./ не изключва приложението на § 16, ал. 1, 2 и 3 ПР ЗУТ, а се явява негово допълнение, като законодателят въвежда четвърти период за обявяване на строежи, за които няма издадени строителни книжа, за "търпими". Този нов период е за строежи, извършени за времето от 01.07.1998 г. до 31.03.2001 г. /влизането в сила на ЗУТ/. В тази връзка не е изследвана търпимостта на съществуващата част от трасето на ски влека както с оглед конкретизиране на размери, така и времето на построяване. Прието е от съда, че се касае за евентуален основен ремонт или реконструкция по смисъла на § 5, т. 38, т. 42 и т. 44 ДР ЗУТ, без да са изследвани обстоятелства в тази насока и при липсата на подобни фактически установявания в заповедта. Не е взето предвид, че за част от трасето може да става въпрос за текущ ремонт по смисъла на § 5, т. 43, б. "в" ДР ЗУТ, тъй като процесният строеж не е сграда, а съоръжение и с подобряването и поддържането му не се променя предназначението и натоварването за него. На основание чл. 151, ал. 1, т. 2 вр. чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗУТ не се изисква разрешение за строеж за текущ ремонт и поддържане на елементите на техническата инфраструктура по чл. 64, ал. 1, с които не се променят трасето и техническите характеристики. Административният акт съдържа вътрешно противоречие в обсъдения смисъл. Потвърждаването му от първостепенния съд засяга оспореното решение от касационното основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК, поради което то следва да бъде отменено и вместо него - постановено друго, с което да се отмени заповедта. С оглед изхода на делото и своевременното искане, в полза на касатора ще бъдат присъдени направените в производството разноски в размер на 475 лв. Воден от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2,предл. 2 вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на II отделение