Решение № 10506 от 12.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8701/2015 г.

Решение № 10506 от 12.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8701/2015 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 2095 от 31.03.2014 г., постановено по адм. д. № 1171/12 г. Административен съд - София град, първо отделение, 3-ти състав, е отхвърлил жалбата на "Вива Венчърс Холдинг" - ГмБХ, дружество с ограничена отговорност, учредено съгласно законодателството на Австрия, срещу ревизионен акт № 2000805820/18.05.2011 г., издаден от Красимира Грозданова Личева - главен инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 2390/28.12.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнение" - гр. София, като е осъдил "Вива Венчърс Холдинг" - ГмБХ да заплати на Дирекция "Обжалване и данъчно осигурителна практика" - гр. София разноски по делото в размер на 770 252,75 лв. С решение № 533 от 19.01.2015 г., постановено по адм. д. № 7097/2014 г., Върховният административен съд, първо отделение, е оставил в сила решението на Административен съд София град № 2095 от 31.03.2014 г., постановено по адм. д. № 1171/12 г. С решение № 9125 от 29.07.2015 г., постановено по адм. д. № 5141/2015 г. Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия, е отменил решение № 533 от 19.01.2015 г., постановено по адм. д. № 7097/2014 г., на Върховният административен съд, първо отделение, и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на делото касаторът "Вива Венчърс Холдинг" - ГмБХ чрез своя процесуален представител адв. Панов поддържа касационната жалба. Претендира присъждане на разноски. При ново разглеждане на делото ответният по жалбата директор на Д "ОДОП" - гр. София чрез своя процесуален представител юрк. Арнаудова взема становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира заплащане на юрисконсулско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационна жалба е процесуално допустима, а по същество е основателна и следва да бъде уважена. Върховният административен съд, тричленен състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С решението си Административен съд - София град е отхвърлил жалбата на "Вива Венчърс Холдинг" - ГмБХ, дружество с ограничена отговорност, учредено съгласно законодателството на Австрия, срещу ревизионен акт № 2000805820/18.05.2011 г., издаден от Красимира Грозданова Личева - главен инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 2390/28.12.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнение" - гр. София, с който на дружеството са установени задължения за лихви върху невнесен в срок данък при източника за времето от 1.12.2007 г. до 27.08.2009 г. в размер на 38 490 137,46 лв. Първоинстанционният съд е описал фактическата обстановка по издаване на ревизионния акт на стр. 2 и 3 от мотивите, като е прието, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, даващи основания за отмяна на акта. Фактическата обстановка по спора е подробно описана на стр. 3 - 8 от мотивите на съдебния акт /л. 438 - 441 от първоинстанционното дело/, в това число съдът е възпроизвел подробно събраните доказателства по време на ревизията, ангажираните такива от задълженото лице при административното и съдебното оспорване. Основанията на органа по приходите за определяне на процесното данъчно задължение са изложени на стр. 9 и 10 от мотивите, съответно л. 441 и 442 от делото. На база на описаната фактическа обстановка и становищата на страните, решаващият съд е приел, че по делото няма спор за факти, в това число, че ревизираното лице е чуждестранно такова по смисъла на чл. 4, ал. 1 във вр. с чл. 3 от ЗКПО, че няма спор по отношение на сключената от него сделка по продажба на акции от капитала на "БТК" - АД, както и условията при които е осъществена сделката на Българската фондова борса /БФБ/, и че спорният въпрос се свежда до това, какъв е характерът на сделката и съответно приложим ли е чл. 196 от ЗКПО. Решаващите мотиви в тази насока са изложени на стр. 11 и 12 от делото. В тази връзка е посочено, че органът по приходите правилно е определил вида на и нейната правна квалификация, като е посочил, че това се определя от нейното съдържание, начина и условията на сключването й, а не начина, по който тя е наименувана от страните по нея. В тази насока е акцентирано, че изводите на приходния орган се потвърждават от многобройните събрани по делото доказателства, които установяват, че сключената на 17.08.2007 г. сделка на Българската фондова борса - София има характерът на "блокова сделка" по смисъла на § 2, т. 24 от ДР на Правилника на БФБ - София. Посочено е, че въпросната сделка е извънборсово договорена със споразумение от 2.05.2007 г. между "Вива Венчърс Холдинг" - ГмБХ в качеството на продавач и с "Ей Ай Джи Кепитъл Партнърс" инк., с което се уговаря продажбата на 65% от акционерния капитал на "БТК" - АД и неговите последващи изменения. На база изложеното е изграден извод, че органът по приходите правилно е приел, че по отношение на въпросната сделка с ценни книжа не намира приложение разпоредбата на чл. 196 от ЗКПО /в приложимата редакция - обн., ДВ, бр. 105 от 2006 г./, според която не се облагат с данък при източника доходи от разпореждане с акции на публични дружества, търгуеми права на акции на публични дружества и акции и дялове на колективни инвестиционни схеми, когато разпореждането е извършено на регулиран български пазар на ценни книжа. Посочено е, че съгласно § 1, т. 21, б. "а" от ДР на ЗКПО /в приложимата редакция/, "разпореждане, извършено на регулиран български пазар на ценни книжа" са сделките, сключени на официалния и неофициалния регулиран пазар в страната по смисъла на Закона за пазарите на финансови инструменти, без блоковите и други сделки с ценни книжа, които съгласно правилника на регулирания пазар подлежат единствено на регистриране, а процесната сделка за продажба на акции на 65% от капитала на "БТК" - АД е блокова такава - договорена изцяло предварително, чрез сключване на писмен договор между страните, в който са уговорени всички условия, в това число цената на сделката, която съответства на цената на акция, на която е сключена сделката, като в този случай процесната сделка е единствено регистрирана на фондовия пазар по смисъла на § 1, т. 21, б. "а" от ДР на ЗКПО, макар и формално да е сключена на този пазар. В продължение първоинстанционният съд приема, че след като органът по приходите е определил ревизираното дружество "Вива Венчърс Холдинг" - ГмБХ като "чуждестранно лице" по смисъла на чл. 4, ал. 1 във вр. с чл. 3 от ЗКПО, то той правилно е приложил спрямо него СИДДО, сключена с Австрия, като по делото е установено, че дружеството не е предприело действия и само не е установило наличие на основания за прилагане на данъчните облекчения по СИДДО с Австрия. Отбелязано е, че дружеството не е подало искане по чл. 137 от ДОПК до датата на издаване на ревизионния доклад, поради което при условията на чл. 142, ал. 4 от ДОПК приложимостта на СИДДО с Австрия по отношение доходите на "Вива Венчърс Холдинг" - ГмБХ е установена в хода на ревизионното производство. На база на това е прието, че е налице хипотеза по чл. 175, ал. 2, т. 3 от ДОПК за дължимост на лихви върху задължението за данък при източника, от момента на изтичането на срока до внасянето му до установяване на наличието на основания за прилагане на СИДДО. По направените възражения на жалбоподателя по приложението на чл. 175, ал. 2, т. 3 от ДОПК решаващият съд се е произнесъл, че тя съставлява отклонение от общия принцип в гражданското право за недължимост на акцесорните задължения, ако не се дължи главното задължение и че в случая недължимостта на данъка се установява, когато се установят предпоставките за прилагане на разпоредбите на СИДДО. Прието е, че тази норма не е в противоречие с европейското право и не съставлява дискриминация по отношение на чуждестранните лица, тъй като за местните такива е предвидено в специалните данъчни закони заплащане на лихва при забава за заплащане на дължимия данък. Административният съд е приел за неоснователни и възраженията на жалбоподателя по отношение на размера на данъчната основа. В тази насока е посочено, че разпоредбата на чл. 199, ал. 3 от ЗКПО определя данъчната основа за дължимия данък при източника в случаите на сделки с финансови инструменти като положителната разлика между продажната на финансовите активи и тяхната документално отбелязана цена на придобиване, като в хода на ревизията тези две стойности са определени коректно от приходния орган, в това число правилно е прието, че част от продажната цена е и сумата от 29 645 336,00 евро, които съгласно чл. 6.3.2. от Споразумението от 2.05.2007 г. във вр. със Споразумението за първо изменение от 13.08.2007 г. "Неф Телеком България" - ООД е заплатило в полза на жалбоподателя за компенсация на разходите му, произтичащи от сделката, като в хода на ревизията, а след това при административното и съдебното обжалване не са представени доказателства относно вида и стойността на тези разходи. На основание гореизложеното е направен краен извод за законосъобразност на оспорения ревизионен акт и неоснователност на жалбата. Решението на Административен съд - София град е правилно и законосъобразно. Основните оплаквания, развити в касационната жалба са за допуснати нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост. На отделен ред са развити оплаквания за допуснато нарушение на българското материално право и по-специално на разпоредбата на чл. 196 от ЗКПО и по-специално за изводите на първоинстанционния съд по отношение на процесната сделка за търговия с финансови инструменти, за допуснати нарушения при определяне на данъчната основа, за нарушение на разпоредби от СИДДО с Австрия, нарушения на Договора за защита на инвестициите от 1997 г. и нарушения на правото на Европейския съюз. Направени са конкретни оплаквания за допуснати съществени процесуални нарушения от страна на първоинстанционния съд. По направените оплаквания настоящата съдебна инстанция приема за установено следното: Съгласно чл. 195, ал. 3 от ЗКПО, за доходите по чл. 12, ал. 3 от същия закон /доходи от сделки с финансови активи от източник в страната/ данъкът се удържа от получателя на дохода. В нормата на чл. 196 от ЗКПО е формулирано изключение от нормата на чл. 195, според което /в редакцията за процесния период/, според което не се облагат с данък при източника доходите от разпореждане с акции на публични дружества, търгуеми права на акции на публични дружества и акции и дялове на колективни инвестиционни схеми, когато разпореждането е извършено на регулиран български пазар на ценни книжа. Поради това, при подробно установената фактическа обстановка и предвид становищата на страните като спорен по делото въпрос правилно е посочен какъв е характерът на сключената на 17.08.2007 г. сделка за продажбата на акции от капитала на "Българска телекомуникационна компания" - ЕАД и попада ли същата в приложното поле на изключението по чл. 196 от ЗКПО, каквато теза поддържа ревизираното дружество, или същата подлежи на облагане като доход по чл. 195, ал. 3 във вр. с чл. 12 от ЗКПО, каквато теза поддържа приходния орган. По изложените по-горе мотиви първоинстанционният възприел позицията на приходния орган. Този негов се извод се споделя от настоящия касационен състав като изграден при правилно и логическо тълкуване на материалния закон. Разпоредбата на § 1, т. 21 от ДР от ЗКПО /в приложимата към 2007 г. редакция/ определя, че "разпореждане, извършено на регулиран български пазар на ценни книжа са сделките: а/ сключени на официалния и неофициалния регулиран пазар в страната по смисъла Закона за публичното предлагане на ценни книжа, без блоковите и други сделки с ценни книжа, които съгласно правилника на регулирания пазар подлежат единствено на регистриране на регулирания пазар; б/ сключени при условията и по реда на търгово предлагане по глава 11, раздел II, както и сделките по условията и реда на обратно изкупуване от колективни инвестиционни схеми, които са допуснати за публично предлагане в страната по реда на Закона за публично предлагане на ценни книжа. Дефиницията за "блокови сделки с ценни книжа" е дадено в § 1, т. 24 от Правилника на "Българска фондова борса София" - АД /в редакцията към 2007 г./ и според него "блокови сделки" са: предварително уговорени извънборсово сделки за големи количества акции съгласно приложението на правилника, които се регистрират в системата за търговия на борсата. Според чл. 1 от приложение 1 "Правила за извършване на блокови сделки" /в сила към 2007 г./ сделки за големи обеми от ценни книжа или ценни книжа, представляващи голяма част от капитала на дружеството, могат да бъдат двустранно договаряни между членовете извън пода на Борсата и извън часовете за борсова търговия, като сделка от този тип се определя за блокова търговия и се третира като борсова след като бъде обявена на Борсата. С оглед на данните по делото настоящата съдебна инстанция намира, че извършените сделки с акции на "БТК" - АД правилно са квалифицирани като "блокови сделки", поради което не попадат в приложното поле на изключението по чл. 196 от ЗКПО и при условията на чл. 195, ал. 3 от същия закон от приходите от тях се дължи данък при източника. Аргументите на касатора, защо според него сключените сделки с ценни книжа не са блокови са изложени на л. 3 от касационната жалба /л. 6 от адм. д. № 7097/2014 г. по описа на ВАС, първо отделение/. Същите не могат да бъдат споделени по следните съображения: 1. Обстоятелството, че сделката не е договорена извън пода на фондовата борса и извън часовете за борсова търговия не е определящо за характера на една сделка като "блокова", доколкото това е предвидена законова възможност, а не задължителен елемент от фактическия състав на блоковата сделка. 2. Това, че продавачът и купувачът не са упълномощили инвестиционният посредник да сключи "блокова сделка" е без значение за характера на сключената сделка, тъй като квалификацията на една сделка следва от съществените й елементи, а не други обстоятелства. 3. Фактът, че страните не са регистрирали на борсата чрез попълване на специален формуляр за блокова търговия за периода от 12,00 до 13,00 часа в деня на обявяване на сделката на борсата и че сделките не са били публикувани в списъка на сключените блокови сделки на борсата, също е без значение за определянето на сделките като "блокови". Даденото тълкуване в касационната жалба /л. 4 -11/ относно понятията "кросова" и "блокова сделка" по същество са верни, но от данните по делото не може да се изгради извод, че сключените сделки по същество са "кросови" такива. Начинът на подготовка на сделката, възлагането на поръчки за продажба и покупка от един и същ инвестиционен посредник, начинът на извършване на сделката определят същата като непазарна и носеща белезите на блокова такава. Със сключеното на 13.08.2007 г. споразумение между продавача "Вива Венчърс Холдинг" - ГМБх и "Неф Телеком България" - ООД страните са договорили продажбата на 187 697 125 бр. акции от капитала на "БТК" - АД, стойността на сделката, както и начина на реализирането й чрез инвестиционен посредник, който да изпълни поръчките за покупка и продажба на акции. В подкрепа на извода, че сделката не е борсова, а уговорена такава, е обстоятелството, че инвестиционният посредник "Райфайзенбанк - България" - ЕАД регистрира поръчката за продажба на пода на "БФБ - София" - АД на 187 697 125 бр. акции от капитала на "БТК" - АД в 12.15.07 ч. на 17.08.2007 г. с продавач "Вива Венчърс Холдинг" - ГМБх, като в 12.15.06 на същата дата, същият този инвестиционен посредник "Райфайзенбанк - България" - ЕАД, но вече като представител на "Неф Телеком България" - ООД, подава поръчка на фондовата борса за покупката на същото количество акции от капитала на "БТК" - АД. От данните по делото категорично се установява, че насрещните поръчки са с еднаква лимитирана цена и количества. Предварителното уговаряне на цената за продажба на акциите се установява и от писмо потвърждение за съгласие между "Вива Венчърс Холдинг" - ГМБх и "Неф Телеком България" - ООД от 15.08.2007 г., изпратено два дни преди сделката до инвестиционния посредник "Райфайзенбанк - България" - ЕАД. От доказателство по делото се установява, че в рамките на уговорената цена купувачът "Неф Телеком България" - ООД си е осигурил и разполагаеми средства /кредитиране и финансиране под формата на междуфирмено финансиране от "Неф Телеком Къмпани"/. Изложените обстоятелствата, както и фактът, че сделката е осъществена в рамките на 2 секунди, което лишава останалите участници на фондовата борса от възможността да участват в една нормална кросова търговия, водят до извода, направен и органа по приходите и първоинстанционния съд, че сключената сделка /или сделки за продажба на акции/ няма борсов характер, тъй като всички нейни елементи /страни, цена, брой акции/, са договорени предварително. Поради това тя не попада в приложното поле на нормата на чл. 196 от ЗКПО /в съответната редакция към датата на сключването й/, тъй като тълкуването на закона води до извод, че законодателят толерира /стимулира/ и не подлежат на облагане сделки с ценни книжа, сключени на фондовата борса при нормални условия на борсова търговия, но не и такава, които и макар и формално да са сключени на регулирания пазар на ценни книжа, нямат такъв характер, а техните параметри не са определи на борсата, а предварително между страните по сделката. Макар и уговорена като кросова, въпросната сделка не може да бъде разглеждана като такава, тъй като от разпоредбите на Правилника на Българската фондова борса такива сделки се извършват при условията на нормална пазарна търговия, с действително оповестяване на офертите /купува и продава/ и с участие на борсови търговци. Обратно - предварителното уговаряне на броя на продаваните/купувани акции и тяхната цена, обстоятелството, че съставляват голяма част от капитала на дружеството, определя същността на сключената сделка като "блокова търговия" и същата се третира като борсова сделка, след като бъде обявена на борсата. В хода на делото и от двете страни са излагани доводи и аргументи относно тълкуването на вида на сделката, дадено в отделни писма на Комисията за финансов надзор, "Централен депозитар" - АД, "Българска фондова борса - София" - АД и доколко те обвързват приходната администрация, респективно съда. Като продължение от касатора са правени и оплаквания, че приходната администрация не притежава правомощия да определя характера на сделката и преквалифицирайки същата в разрез от становището, дадено от други държавни или специализирани органи в сферата на борсовата търговия, е допуснато нарушение на материалния закон. За да отговори на повдигнатите въпроси, касационната инстанция съобрази следното: Предмет на обжалване по делото е ревизионен акт, с който на жалбоподателя са установени данъчни задължения за доход при източника /чл. 1, т. 4 от ЗКПО/. Съгласно чл. 110, ал. 1 от ДОПК органите по приходите осъществяват данъчно-осигурителен контрол чрез извършване на ревизии и проверки, а според ал. 2 на същия чл. ревизията е съвкупност на действия на органите по приходите, насочени към установяване на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски. В рамките на своите правомощия органът по приходите може да прецени дали дадени факти и обстоятелства, възникнали или осъществени в определени сфери, водят и до възникване на данъчни задължения. Казано по друг начин, в конкретния случай в рамките на ревизионното производство органът по приходите може да прецени дали сключената сделка с ценни книжа води до възникване на определено данъчно задължения. При тази си преценка приходният орган не счита обвързан от становищата по този въпрос на други държавни органи, при условие, че липсва законова норма, която да създава такава обвързаност /както например чл. 297 от ГПК за задължителната сила на влязлото в законна сила съдебно решение/. В този смисъл настоящият състав споделя позицията на касатора, изложена на л. 5 от жалбата му до ВАС, относно характера на писмата, издавани от Комисията за финансов надзор. Изложеното важи и по отношение на писмата, издавани от "Българска фондова борса - София" - АД и "Централен депозитар" - АД относно характера на сделката /в това число и за удостоверение № 01-2015-524/26.02.2015 г. на последния, послужило като основание за отмяна на първоначалното решение на тричленния състав на ВАС /л. 8, от адм. д. № 5141/2015 г. на ВАС, според което сделката е "стандартна, кръстосана/кросова/борсова сделка"/. По сходен начин стои въпросът и с наведения довод, че по отношение на "Вива Венчърс Холдинг" - ГМБх не е било наложено административно наказание от регулаторния орган за допуснати нарушения на правилата за борсова търговия. Нормите на отделните раздели на правото пораждат различни правни последици от възникването на един и същ юридически факт. В случая спора между страните е относно това какви последици е породил факта от този начин на сключване на сделката в сферата на данъчното право. Обстоятелството, дали той е породил последици и в други сфери на правото /нарушение на режима на борсова търговия/, е неотносимо към този спор. Поради това е без значение дали на "Вива Венчърс Холдинг" - ГМБх са наложени или администртивни наказания за допуснати нарушения на правилата за борсова търговия. Не могат да бъдат споделени и оплакванията на касатора, изложени на л. 8 от касационната жалба, относно приложението на чл. 16, ал. 1 и 3 от ЗКПО. Алинея първа на чл. 16 от ЗКПО /в относимата към спора редакция/ определя, че когато една или повече сделки, включително между несвързани лица, се сключени при условия, чието изпълнение води до отклонение от данъчно облагане, данъчният финансов резултат се определя, без да се вземат под внимание тези сделки, някои техни условия или тяхната правна норма, а се взема под внимание данъчният финансов резултат, който би се получил извършване на обичайна сделка от съответния вид по пазарни цени и насочена към постигане на същия икономически резултат, но която не води до отклонение от данъчно облагане. Алинея трета на чл. 16 от ЗКПО се явява допълнение на ал. 1 по отношение на т.н. "привидни сделки" и разпорежда, че когато чрез привидна сделка се прикрива друга сделка, данъчното задължения се определя при условията на прикритата сделка. Макар и да не е посочено изрично като правно основание в ревизионния акт, при издаването му органът по приходите се е позовал на разпоредбата на чл. 16, ал. 1 и 3 от ЗКПО, на база на което е приел, че по същността си сделката е "блокова" и не попада в хипотезата на чл. 196 от ЗКПО, независимо, че страните са оформили същата като кросова. В свои решения по преюдициални запитвания Съдът на Европейския съюз също приема, че договорните клаузи може и да не бъдат взети предвид, ако се установи, че те не отразяват действителното икономическо и търговско положение, а отразяват изкуствена конструкция, създадена с цел получаване на данъчно предимство. В касационната жалба са направени оплаквания относно начина на определяне на данъчната основа. Навеждат се доводи, че няма законови основания към продажната цена на договорените акции да бъде включена и сумата от 29 645 336 евро заплатени разходи от "Вива Венчърс Холдинг" - ГМБх, тъй като въпросната сума покрива определени разходи на дружеството. Възражението е неоснователно. Нормата на чл. 199, ал. 3 от ЗКПО определя, че данъчната основа за определяне на данъка, удържан при източника за доходите на чуждестранни лица от разпоредителни сделки с финансови активи, е положителната разлика между продажната цена и тяхната документално доказана цена на придобиване, а според ал. 5 на същия член, продажната цена за целите на ал. 3 и 4 представлява насрещната престация по сделката, включително възнаграждението, различно от пари, което се оценява по пазарни цени към датата на начисляване на данъка. Предвид на това при определяне на данъчната основа за облагане в нея правилно е включена и въпросната сума от 29 645 336 евро, представляваща компенсация на направените от продавача във връзка със сделката разходи, която сума му е била заплатена на 22.08.2007 г. В т. III на касационната жалба се правят оплаквания за допуснато нарушение на материалния закон свързано с това, че разпоредбата на чл. 175, ал. 2, т. 3 от ДОПК неправилно е приложена, тъй като тя противоречи на СИДДО с Австрия, която спогодба по силата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България е част от вътрешното право и нейните разпоредби имат предимство по отношение на норми на вътрешното право, които й противоречат. Изложени са /л. 12 и 13 от жалбата, л. 15 и 16 от адм. д. № 7097/14 г. по описа на ВАС/ аргументи, че по силата на чл. 15, ал. 4 от СИДДО с Австрия от 1985 г. Република България се отказала от правото си да облага дохода, произтичащ от сделката, поради което прилагайки нормата на чл. 175, ал. 2, т. 3 от ДОПК приходната администрация се домогва да третира дохода, произтичащ от сделката като облагаем, въпреки безусловния характер на ограничението на нейното право да облага с данък. По направените оплаквания настоящата инстанция съобрази следното: Съгласно чл. 175, ал. 2, т. 3 от ДОПК, лихва се дължи и върху задълженията на чуждестранно лице за данъци, подлежащи на удържане при източника - от датата на изтичането на срока за внасянето им съгласно българското законодателство до деня, когато чуждестранното лице докаже наличието на основание за прилагане на СИДДО, по която Република България е страна, включително в случаите, когато съгласно спогодбата данък не се дължи или се дължи в по-нисък размер. В СИДДО не се договарят процедурите по прилагане на данъчните облекчения за чуждестранни лица, предвидени в нея, а тези процедурни въпроси са уредени в националното законодателство, в който смисъл е и § 26.2 от Коментара към чл. 1 от модела на СИДДО на ОИСР. Нормата на чл. 135, ал. 2 от ДОПК разпорежда, че СИДДО се прилагат след удостоверяване на основанията за това. Установеното на ревизираното дружество задължение за лихви не определено като дължимо в противоречие със СИДДО данъчно задължение, а като санкция в размер на законната лихва, за несвоевременно заявяване от страна на дружеството за прилагане на данъчни облекчения, предвидени в СИДДО и удостоверяване на предпоставките за това. Становището на Федералното министерство на финансите на Република Австрия, на което се позовава касатора в жалбата, не се ползва с обвързваща сила спрямо съда, а има значение и дало основание да се иска откриване на процедура по взаимно споразумение на основание чл. 25 от СИДДО, каквото споразумение не е постигнато поради отказ от българска страна. В тази връзка следва да бъдат приети за несъстоятелни и оплакванията на касатора по т. IV от жалбата за нарушение на Договора за защита на инвестициите от 1997 г. и за неравно третиране на ревизираното лице като чуждестранно дружество. Разпоредбата на чл. 175, ал. 3, т. 2 от ДОПК намира приложение и когато данъкът се удържа и внася от местните юридически лица при хипотезата на чл. 195, ал. 2 от ЗКПО, поради което не може да се приеме, че става въпрос за дискриминационна норма, намираща приложение само по отношение на чуждестранни юридически лица. По същите мотиви не могат да бъдат споделени и оплакванията в касационната жалба, че с прилагане на чл. 175, ал. 2, т. 3 от ДОПК приходната администрация, респективно първоинстанционният съд, са допуснали нарушения на правото на Европейския съюз /л. 15 - 18 от жалбата, л. 18 - 22 от адм. д. № 7097/2014 г./ и е налице дискриминация на "Вива Венчърс Холдинг" - ГМБх спрямо местни, български юридически лица. Най-накрая неоснователни са и оплакванията за допуснати съществени процесуални нарушения от страна на първоинстанционния съд. Оплакванията са свързани с това, че според касатора първоинстанционният съд не е отговорил на едно от основните негови възражения - че ревизионният акт е издаден в нарушение на чл. 120, ал. 1, т. 5 от ДОПК, която разпоредба го задължава да посочи в мотивите на ревизионния акт на какво основание преквалифицира сделката за целите на данъчното облагане. Оплакванията не могат да бъдат споделени, тъй като първоинстанционният съд е положил достатъчно усилия да отговори на основния спорен въпрос - за материалната законосъобразност на акта, като е обсъдил обстойно събраните по делото доказателства и становищата и на двете страни и е изградил своите правни изводи. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че решението на Административен съд - София град не страда от пороците, твърдяни в касационната жалба и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. С първоинстанционното решение на ответната по касация Д "ОДОП" - гр. София са присъдени разноски в размер на 770 252,75 лв. и съгласно установената съдебна практика на двете данъчни отделения на ВАС такива не се дължат да настоящата съдебна инстанция. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на първо "а" отделение,