Решение № 6561 от 17.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4913/2017 г.

Решение № 6561 от 17.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4913/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП) срещу Решение № 544 от 30.01.2017 г. по адм. дело № 10509/2016 г. по описа на Административен съд С.-град (АССГ), с което е отменена Заповед № 828/19.09.2016 г. на председателя на КЗП, с която на основание чл. 68л, ал. 1 вр. чл. 68в вр. чл. 68г от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) на "М." ЕАД е забранено да прилага нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г ЗЗП, а именно - в противоречие с изискванията за добросъвестност и професионална компетентност да изпраща електронни съобщения до потребители - физически лица, които не са за целите на директния маркетинг и реклама, не са маркетинг и реклама на собствени, сходни продукти или услуга, не съдържат съществена за избора на потребителите информация и водят или е възможно да доведат до вземането на решение от тяхна страна, което те не биха взели без прилагането на тази търговска практика. Касаторът претендира неправилност на съдебния акт поради допуснати съществени процесуални нарушения, противоречие с материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната му и постановяване на ново решение, с което да се отхвърли жалбата против процесната заповед. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции. Направено е възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение от страна на ответника. Ответната страна - "М." ЕАД не изразява становище по касационната жалба и не взема участие в проведеното по делото заседание. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдът намира същата за допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от активно процесуално легитимирана страна, срещу съдебен акт, подлежащ на контрол. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да отмени горепосочената заповед, първоинстанционният съд е установил от фактическа и приел от правна страна, че: Производството пред КЗП е образувано от постъпила потребителска жалба вх. № Р-03-888/05.07.2016 г., в която потребителят се оплаква от получаването на електронни съобщения за игри, изпращани на неговия мобилен номер от мобилният оператор, които въпросни съобщения станали причина за завишаване размера на месечната сметка на потребителя, тъй като детето му било ползвател на мобилния номер и поради незнание се абонирало за платени SMS игри. Абонатът разбрал за съществуването на абонамента едва при получаване на месечната си сметка. Той не оспорил задълженията по нея и след като ги заплатил, заявил изрично пред оператора, че не желае повече да получава на своя мобилен номер предложения за SMS игри. Въпреки това, при получаването на последващата сметка потребителят забелязал, че операторът отново му е начисли суми за SMS игри. От събраните в образуваното във връзка с жалбата административно производство доказателства, изискани с констативен протокол № К-0161914 от 25.07.2016 г. на експерти от дирекция "ИСЗППР" на Комисията писмени обяснения от "М." ЕАД, с които е представена документация във връзка с конкретната проведена SMS комуникация - предмет на жалбата, Общите условия на предлаганите от оператора SMS игри, както и сключения с потребителя договор и приложенията към него, АССГ установява следното: По отношение на конкретната жалба относно услугите "Gamespace" и "МtelCup" от информационно-развлекателният портал на "М." ЕАД, се установява, че абонирането за тях се извършвало през мобилните интернет страници https:/www.mtel.bg/mtel-zona-igri и https:/mtelcuр.mobi, както и чрез изпращането на SMS, съответно с думите "Start.", "DA", 'Iskam" и "ОК" на кратък номер 1231 за "gamespace" и с думите "Start.", "DA", 'Iskam" и "Fan" ", "Името на футболен отбор" или с празен SMS на кратък номер 1628 за "МtelCup". За деактивиране на услугите потребителите следвало да изпратят SMS с текст "Stop" на посочените кратки номера или да посетят посочените мобилни интернет страници. При успешен абонамент за "Gamespace", потребителите получавали поздравително съобщение за потвърждаване на абонамента, съобщение, което съдържа информация за услугата и първо съобщение с развлекателно съдържание. При първоначално абониране за "Gamespace" и "М. C." на потребителите се предоставя 7-дневен безплатен период за ползването на услугите, за което те биват информирани чрез кратки текстови съобщения. След активирането на услугите и изтичането на безплатния период се заплаща седмичен абонамент от 2,40 лв. с ДДС за всяка от услугите. В края на всеки 7-дневен период абонаментите се подновяват автоматично за нов период от 7 дни и това се повтаря до деактивиране на услугите от страна на потребителя. На 6-тия ден до потребителите се изпращат съобщения за изтичането на абонаментите и предстоящото им подновяване, ако не бъдат прекратени. Чрез съобщения потребителите се информирали и за цената на абонаментите. Пълна информация за условията на игрите, цените на абонаментите, начините за тяхното активиране и деактивиране е налична на интернет страницата на оператора и на мобилните интернет страници на игрите. Видно от предоставената справка за проведената SMS комуникация - предмет на жалбата, на 07.03.2016 г. от кратък номер 1231 е изпратено съобщение до потребителя, което гласи " Mtel: Ti li si tozi, koyto shte speceli stahoten S. T. ot game Space! Otgovori s DA na tozi SMS bezplatno I uchstvai v nashtie igri! Poluchavash vedaga 10 vauchera bonus za nashia Game space magazine, a parviat ti abonament v game Space e bezplaten za 7dni! Info: gamespace.mtelzona.bg otkazhi sas stop na 18638 (0.00 lv).". На 11.03.2016 г. потребителят е изпратил SMS на кратък номер 1231 с текст "DA", във връзка с което от кратък номер 1231 са му изпратени веднага три нови SMS -а със съдържание - "Аktivirai 7dneven dostap zа G. S.. ! Vsqka sеdmitzа tе оchakvat до 1000 vauchera zа раzаruvаnе v klubnia mаgаzinе na G. S.. Info&Uslovia.: https:/gamespace.mtelzona.bg. "7 dni Bezplatno uchastvash I v igrata Besenitza! Za da zapochnesh izprati Da na 1231 (0lv.). Za otkaz ot uslugata izprati stop na 1231 (0lv.). Tsena na abonament sled 7 dni: 2,40 lv/sedmica. " И "Vreme e za igra! Dumata ti e: r_ _ _ а. Izprati bukva ili tsyalata duma na latinitsa. Tsena za sedmicata: 0". Потребителят изпраща SMS с текст "raight " на кратък номер 1231 и от там получава отговор, че не е познал. От номер 1231 на потребителя се изпраща нова дума за познаване и той започва да играе, като така протича денят на 11.03.2016 г. Впоследствие, в периода от 12.03.2016 г. до 16.03.2016 г. между потребителя и кратък номер 1231 не се води никаква кореспонденция. Едва на 17.03.2016 г. от кратък номер 1231 се изпраща SMS до потребителя, който гласи -"Dostapat ti v Рromo perioda na G. S. izticha utre! Ne zabravyay, che prez novata sedmitza uchastvash za oshe 1000 vauchera!". Няколко секунди по-късо потребителят получава още един SMS със съдържание - "Ако ne iskash da prodalzhish kam novite vaucheri, mоzhe da izpratish stop na nomer 123 (0 Iv.). Тsena na nov sedmichen аbonament 2,40 lv. Info: https:/gamespace. mtelzona. bg.". Потребителят не отговаря на SMS-а и на 18.03.2016 г. от номер 1231 му изпращат нов SMS, който гласи "Zapochva noviat ti 7dneven dostap za G. S.. Оtnovo uchastvash v razdavaneto na 1000 lv vauchera zа рокирki!. Zа оtkaz оt uslugata izprati stop na 1231 (0lv.)". По отношение на "М. С." от представената от оператора справка за проведената SMS комуникация се установя, че на 05.04.2016 г. от кратък номер 1628 е изпратено съобщение до потребителя, което гласи - "Ishkash li da spechelish originalna futbolna topka Adidas ot M. С.? Оtgovori s IDKSM. na tozi SMS (bezplatno) i uchastvai v nashite futbolni prognozi! Рoluchavash vednaga 10 vauchera za klubniya ni mаgazine, а раrviyat ti abonament v M. С. е bezplaten za 7 dni! Info: https:/mtelcuр.mobi. Otgovori sas stop na 1629". На 06.04.2016 г. потребителят изпраща SMS с текст "Iskam." на кратък номер 1628, във връзка с което от кратък номер 1628 са му изпратени веднага четири нови SMS-а със съдържание - "Zdracei! Veche si chlen na M. С. I uchastvash v sedmichnoto razdavane na 10 000 vauchera za pokupki v M. С.! Vsichki SMS ot i kam 1628 sa BEZPLATNI!", "Рodarak za teb: 10 vauchera I 7-dneven bezplaten dostap do ttps:/mtelcuр.mobi - Formula 1 I futbolni novini na edno myasto! Za otkaz: izprati stop na 1628/0lv."; "Saberi poveche tochki s uchastie v M. Q.-a - izprati SMS s tekst QUIZ na 1628. Tsena na abonamenta sled 7 dni: 2,40 lv/sеdmica, ako ne otkazhesh uslugata" и "Za lubitelski prognozi - izprati GOL na 1628; Za sрirane na SMS futbolni novini - izprati F OFF; Za sрirane na SMS Formula 1 novini izprati F1 OFF na 1628". С това кореспонденцията приключва и такава не се води в периода от 07.04.2016 г. до 11.04.2016 г. Едва на 12.04.2016 г. от кратък номер 1628 изпращат на потребителя последователно 4 съобщение със съдържание - "Dostapat ti za portal "M. С." iztica utre. Prez novia sedmichen period uchastvash za novi 10 000 vauchera. Info i novini na: https:/mtelcup.mobi". "Оstani chast ot sportnata fiesta na Mtel! Za otkaz ot uslugata izprati stop na 1628/0lv. Nov abonament: 2,40 lv./sedmica. Sega napred kam novite ti vaucheri", "Zapochni tvoyata igra QUIZ! Vseki otgovor ti nosi 10 tochki! Pokaji znania I saberi nay-mnogo vaucheri tazi sedmica!" и "V коу sluchai drug futbolist osven vratarya moje da igrae s ratse? 1=tach 2=коrnеr". Потребителят не отговаря и на 13.04.2016 г. получава от номер 1628 последователно нови 4 съобщения, първото от които гласи -" Mtel. Сup: Zapochva noviat ti sedmichen abonament za M. С.! Рoluchavash 1 bonus voucher. Tsena na abonament 2.40 lv./sedmitza; zа оtkaz stop na 1628 (0 lv.)". Второто, третото и четвъртото съобщения са идентични на получените такива на дата 12.04.2016 г., а именно - Предложение за събиране на повече точки чрез М. Q.., Информация, че започва играта М. Q. и нов въпрос - в коя част на терена на вратаря е позволено да играе с ръце. Потребителят отговаря едва на 16.04.2016 г., че вратаря може да играе с ръце в своето наказателно поле и получава нови въпроси. Видно от протокол № 22/09.09.2016 г., на основание чл. 68г, ал. 1 ЗЗП от Комисията е прието за установено, че действията на "М" ЕАД представляват нелоялна търговска практика по смисъла на ЗЗП, тъй като са пряко свързани с насърчаване изпращането на SMS до кратки номера и за осъществяването на абонаменти, като тези действия са извършвани в нарушение на чл. 261 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), както и в нарушение на изискването за добросъвестност и професионална компетентност съгласно ЗЗП. Тези действия безспорно изменят съществено икономическото поведение на потребителя и отнемат правото му на информиран избор. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган в кръга на предоставените му правомощия, съгласно чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, който предвижда, че когато Комисията установи, че търговската практика е нелоялна, председателят на издава заповед, с която забранява прилагането на търговската практика. Успоредно с това - в акта изчерпателно са посочени, както правните, така и фактическите основания за издаването му, което е предпоставка за правилното упражняване на съдебния контрол за законосъобразност и осигурява възможност на жалбоподателя да организира адекватно защитата си. Обжалваната заповед е издадена в предвидената от закона форма, като съдържа изискуемите съгласно чл. 59, ал. 2 АПК реквизити - наименование на органа, наименование на акта, адресат, фактически и правни основания, разпоредителна част. АССГ не установява съществени процесуални нарушения в административното производство, в подкрепа на което сочи, че изводите на решаващият орган са направени въз основа на писмени доказателства и констативен протокол, съставен от длъжностни лица при осъществяване на правомощията по чл. 165, ал. 3, т. 2 и чл. 193, ал. 1 ЗЗП; като съгласно чл. 171, ал. 1, изр. 1 АПК доказателствата събрани редовно в производството пред административния орган имат сила и пред съда. Следователно така съставеният протокол представлява официален удостоверителен документ по смисъла на чл. 179 ГПК. Така установените факти страните по делото не оспорват. Основния спор по делото АССГ е концентрирал в преценката относно правилното приложение на материалния закон - дали установените обстоятелствата, изяснени с доказателства и по настоящото делото, следва да се квалифицират като нелоялна търговска практика. За да отмени процесната Заповед, съдът се е позовал на уредбата на нелоялните търговски практики, която се съдържа в глава IV, раздел IV ЗЗП и в частност нормата на чл. 68г, ал. 1 с. з., съгласно която търговска практика, свързана с предлагането на стоки или услуги е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена. Успоредно с това съдът се е позовал на дефиницията на "Търговска практика" съгласно § 13, т. 23 ДР на ЗЗП, дефиницията на понятията "Добросъвестност и професионална компетентност" съгласно § 13, т. 28 ДР на ЗЗП и понятието "Съществено изменение на икономическото поведение на потребителите" съгласно § 13, т. 25 ДР на същият закон. В тази връзка е приел, че за да е налице нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП е необходимо комулативното наличието на: 1. използването на търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ДР на ЗЗП, свързана с предлагането на стоки и услуги; 2. тази практика да противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и 3. да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засята или към когото е насочена. Съотнасяйки легалната база към обжалвания акт, АССГ отбелязва, че в решението на Комисията липсва констатация, че изпращаните съобщения не съдържат съществена за избора на потребителите информация; като в оспореното решение пък не е посочено коя е тази информация. Също така непредоставянето на съществена информация е заблуждаваща търговска практика по чл. 68е ЗЗП, а не по чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, каквато е вменена на жабоподателя. Предвид дефиницията на "търговска практика", изискваща насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите, и изричното посочване в заповедта, че процесните съобщенията не са за целите на маркетинг и реклама, неясни остават мотивите на административния орган да квалифицира въобще изпращането им като търговска практика. Ако те не са за целите на маркетинг и реклама на стоки или услуги, изпращането им действително би представлявало нарушение по Закона за електронните съобщения, но не и по Закона за защита на потребителите. Въпреки това, първоинстанционният съдебен състав намира, че описаната фактически в мотивите на заповедта търговска практика, която се установява от доказателствата по делото - изпращане на съобщения е именно директен маркетинг и реклама на собствени на жалбаподателя развлекателни услуги от собствения му информационно-развлекателен портал, с неговата търговска марка. По делото не са представени доказателства услугите да се предоставят от името или за сметка на друго лице. Първите изпратени SMS-и за игрите "Gamespace" и "Мtel cup" според състава представляват реклама и предложение за абонамент за тях, с посочване на начина, по който потребителя може да се абонира за тях, съответно за начина по който може да откаже такъв абонамент. И в този смисъл съдът констатира неясноти и противоречия в забранената търговска практика, от описанието на която не става ясно какво административният орган намира за нередно в процесните съобщения - дали това е въобще изпращането им, или конкретни елементи от съдържанието им или липсата на конкретна съществена информация в тях, както и дали приема, че същите са търговски съобщения с цел реклама или маркетинг или не, съдът не може да извърши проверка относно прилагането на материалния закон, а жалбоподателят - да разбере волята на административния орган. Решението е правилно. Съгласно чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, търговска практика от страна на търговец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния чл. от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. В съответствие с § 13, т. 28 ДР ЗЗП, "добросъвестност и професионална компетентност" е степента на специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца, а § 13, т. 23 ДР ЗЗП предвижда, че "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Разпоредбата на чл. 261, ал. 1 ЗЕС предвижда, че осъществяването на повиквания, съобщения или електронна поща със или без човешка намеса за целите на директния маркетинг и реклама се позволяват само при предварително получено съгласие на потребителя. Съгласието може да бъде оттеглено по всяко време. Всяко лице, което е получило при търговска сделка за предоставяне на продукти или услуги данни, чрез които може да бъде осъществен контакт с потребителя по електронен път, може да използва тези данни за изпращане на съобщение за маркетинг и реклама на негови собствени сходни продукти или услуги, като дава възможност на всеки потребител безвъзмездно и по лесен начин: 1. да изразява несъгласие в момента на сключване на сделката; 2. да изрази несъгласие с бъдещо получаване на подобни съобщения, когато това не е направено в момента на сключване на сделката (чл. 261, ал. 2 ЗЕС). Процесната търговска практика, която е приета за нелоялна по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП от административния орган е описана по следния начин: "изпращане на електронни съобщения до потребители - физически лица, които не са за целите на директния маркетинг и реклама, не са маркетинг и реклама на собствени сходни продукти или услуга, не съдържат съществена за избора на потребителите информация и водят или е възможно да доведат до вземането на решение от тяхна страна, което те не биха взели без прилагането на тази търговска практика". Правилно първоинстанционният съд е приел, че изпращаните SMS-и за игрите "Gamespace" и "MtelCup" представляват маркетинг и реклама на собствени на "М." ЕАД развлекателни услуги, от неговия информационно - развлекателен портал, с неговата търговска марка. Законът не поставя като изискване тези услуги да са свързани с основаната дейност на лицето, което ги предоставя, нито с договора, който се сключва. Достатъчно е тези услуги да са собствени подобни продукти на дружеството. От събраните по делото доказателства не се установява наличието на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Настоящият съдебен състав споделя доводите на състава на АССГ, че описаната в акта фактическа обстановка кореспондира със състав на заблуждаваща търговска практика по чл. 68е ЗЗП. Такива мотиви са изложени и в обжалвания административен акт - "Подходът на търговеца към потребителя е явно целенасочено заблуждаващ, объркващ и двусмислен. Освен това информацията се изписва на т. нар. "маймуница", която едва ли всички потребители разбират - особено възрастните потребители. В допълнение към всичко това се добавя и фактът, че в първите съобщения операторът сочи неверни номера за отказ от услугите". Посочването на конкретното правно основание разкрива целта на органа. Ако фактите, установени по делото, не съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на съответната правна норма, органът не може да постигне целта си. И понеже съдът не може да измени целта, с която административният орган упражнява властта си, той е обвързан от посоченото от органа правно основание. За пълнота следва да бъде отбелязано, че представената в първоинстанционното производство съдебна практика е неотносима към предмета на настоящия спор доколкото касае различна фактическа обстановка. Съдът правилно е тълкувал и приложил материалния закон, обосновал е правните си изводи, а в съдебното производство не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила поради което първоинстанционното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 предл. първо от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение