Решение № 5430 от 28.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2997/2021 г.

Решение № 5430 от 28.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2997/2021 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 и зам. Министър на регионалното развитие и благоустройството срещу Решение № 29/02.02.2021 г., постановено по адм. дело № 484/2020 г., на Административен съд – К., с което е отменено решение № РД-02-36-1343/05.10.2020 г., с което е наложена финансова корекция на община К. в размер на 20 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-5. 001-0042-C01-S-03/09.10.2018 г., с изпълнител "Браво-строй" ООД. Касационният жалбоподател, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 219, т. 3 АПК. Сочи се, че извършената от първоинстанционния съд преценка на обстоятелствата по делото е повърхностна, непълна и противоречива, като липсва реално обсъждане на изложените от административния орган доводи. Навеждат се доводи, че неправилно първоинстанционния съд е достигнал до извод за липса на нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 вр. ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Безспорно се установява, че първоначалния срок за изпълнение е договорен на 90 календарни дни и липсват доказателства за настъпили непредвидени обстоятелства, водещи до удължаване на срока. Спиране изпълнението на СМР по договора, не представлява непредвидено обстоятелство, тъй като причина за това е невъзможността за монтиране на инвалидна платформа. Първоначално в договора е посочено, че ще се монтира съоръжение "стандартна подвижна седалка", а в последствие е решено това да бъде "подемна платформа", като именно замяната на предвиденото по проекта съоръжение с друго такова е причина за забавянето на сроковете за изпълнение. Според касатора замяната на една съоръжение с друго е обусловено единствено от допуснатите пропуски от изпълнителя при проектиране на обекта и това не е извършено по обективни, независещи от него причини, а поради субективни такива, заложени в неудачния избор на съоръжение. Твърди се, че изводите на АС – К. за липса на съществено изменение на договора са неправилни, тъй като не са обсъдени наличието на нарушение на чл. 117, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Неправомерното удължаване на срока за изпълнение, както е в настоящия случай, винаги представлява съществено изменение на елементите на договора, предвид на това, че срокът на договора е негов основен елемент. Новия срок за изпълнение, надвишаващ първоначално уговорения в договора за възлагане е по-благоприятен и е можел да привлече по-вече участници, ако е бил предвиден първоначално в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Моли за отмяна на съдебното решение на АС – К. и постановяване на нова с което жалбата на община К. да се отхвърли. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба – община К., излага становище за неоснователност касационната жалба. Правилно съдът е приел, че новия срок за изпълнение не е съществено изменение на договора за обществена поръчка, а е във връзка с наличие на непредвидени обстоятелства, възникнали в хода на извършването на СМР. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: С Обява № 00-19/20.08.2018 г. за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП е обявена процедура с предмет "Инженеринг на обект: Основен ремонт и преустройство на сграда на детско заведение в Дневен център за деца с увреждания с включени дейности за ЦСРИ". Постъпила е само една оферта с участник "Браво-Строй" ООД и с него е сключен договор за изпълнение № № BG16 RFOP001-5. 001-0042-C01-S-03/09.10.2018 г., с посочен общ срок за изпълнение 120 календарни дни и срок за изпълнение на СМР за обекта – 90 календарни дни, считано от датата на подписване на Акт обр. 2 и обр. 2 а за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на обекта по Наредба № 3/31.07.2003 г. Постъпил е сигнал за нередност № 1460 при осъществен последващ контрол на процедури за обществени поръчки – констатирано е нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, съществено изменение на договора за обществена поръчка. С писмо изх. 99-00-6-670/02.09.2020 г., е изпратено уведомление до бенефициера за започната процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като от община К. в срок са постъпили възражения. На 05.10.2020 г., с Решение № РД-02-36-1343, ръководителят на УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, квалифицирана по т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, определя на община К., финансова корекция в размер на 20 % от допустимите разходи по договора с "Браво-Строй" ООД или 21 531 лв. В оспорения акт административния орган на първо място е посочил начина на определяне на финансовата корекция – извършено по пропорционалния метод върху стойността на допустимите за верификация разходи, като процентния размер е коригиран на 20 % с оглед на влязло в сила решение № РД-02-36-186/07.02.2019 г. на УО на ОПРР по отношение на същия бенефициер и същия договор за изпълнение и с оглед чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности. Административния орган е посочил, че според чл. 2, ал. 1 от договора за изпълнение общия срок за това е 120 календарни дни, а срокът за изпълнение на СМР за обекта е 90 календарни дни, считано от датата на подписване на акт обр. 2 и обр. 2 а. Според чл. 2, ал. 3 от договора срока за изпълнение може да бъде спрян по обективни причини, за които изпълнителя няма вина, като това се извършва с подписване на акт обр. 10 за установяване състоянието на строежа. В конкретния случай изпълнението на договора е било спряно и като причина е посочено от изпълнителя невъзможност за монтиране на инвалидна платформа. Представено е становище на строителния надзор от което се установява, че доставката и монтажа на инвалидната платформа обективно е наложила необходимост от удължаване на срока за изпълнение на СМР с оглед, че необходимия срок за доставка е 65 календарни дни, а необходимия срок за монтаж е 35 календарни дни, като срокът следва да се брои от 04.09.2019 г., когато е сключен договор с производителя на платформата. УО на ОПРР в оспорения административен акт е приел, че не са били налице предпоставките на чл. 2, ал. 3 от договора за изпълнение, тъй като не са налице обективни причини за спиране изпълнението на договора. Предмет на договора е Инженеринг на обект: Основен ремонт и преустройство на сграда на детско заведение в Дневен център за деца с увреждания с включени дейности за ЦСРИ" и дейностите предмет на изпълнение са проектиране, авторски надзор и строителство. Изпълнителя е този който следва да носи отговорност за качественото и срочно изпълнение на договора, като в конкретния случай последния не се е съобразил със собственото си техническо предложение, като е изготвил проекта, който не съответства на изходните данни на обекта. Именно това е довело и до необходимостта от замяна на монтажното съоръжение с друго и издаването на Заповед № 1/13.08.2019 г. за промяна на инвалидната платформа и сключването на договор от 04.09.2019 г. за доставка и монтаж на новата платформа. Тези обстоятелства обаче, според административния орган не представляват такива с обективен характер, налагащи спиране на строителството, за които изпълнителя не носи вина. Отговорност и грижа на изпълнителя е така да координира процеса, че да гарантира доставката и монтажа на съоръжението да се осъществи в рамките на договорения срок. Посочено е още, че Заповед № 1 е издадена на 13.08.2019 г. а договора за доставка и монтаж на новото съоръжение е сключен месец по-късно, на 04.09.2019 г., което води до извод, че изпълнителя не е предприел подходящи мерки за спазване на уговорения в договора срок. Издателят на оспорения акт е приел, че е налице съществено изменение на договора по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 7 вр. ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. С оглед посоченото в т. II от Указанията за подготовка на офертите на участниците в обществената поръчка, в която ясно е посочен срока за изпълнение, първоначалния кръг на участниците е бил определен. Тези срокове са имали възможността да действат разубеждаващо на потенциалните оференти, които биха могли да извършат процесните СМР, но за по-дълъг срок. Осигуряване спазването на сроковете е било част от критериите за възлагане на поръчката, видно от "Оценка на техническото предложение за изпълнение на поръчката", като срока за изпълнение на договора е негов съществен елемент. Според УО на ОПРР изпълнителя е бил съществено облагодетелстван, тъй като е подал своята единствена оферта в условията на ограничена конкуренция, при която заложения общ срок за изпълнение от 120 календарни дни, е възможно да е имал разубеждаващ ефект връху други поненциални участници, които биха могли да извършат процесните СМР само за по-дълъг период. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд счита от правна страна, че решението е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при наличие на изискуемите реквизити, при спазване на административнопроизводствените правила, но в несъответствие с материалния закон. Решаващият съд е приел, че условията по възлагане на обществената поръчка не са били изменяни, нито предоговаряни – в частност срокът за изпълнение на СМР не ебил удължаван. Според съда удължаването на срока се дължи на нуждата от технологично време за осъществяване на допълнителните дейности, чиято необходимост е възникнала в хода на изпълнението и без които дейности СМР и предаването на обекта биха били невъзможни. Спирането на строителството е по предвидения в договора ред и не са налице предпоставки за съществено изменение на договора. Причините за изменението му се коренят в Заповед № 1/13.08.2019 г. за замяна на предвидената "стандартна подвижна седалка" с "подемна платформа с вертикално движение", а предписанията на проектанта са задължителни за участниците в строителството – чл. 162, ал. 3 от ЗУТ. Според АС – К. съществени елементи по възлагането, според т. 23 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, следва да се преценяват от гледна точка на това дали са налице възможности за участие и представяне на оферти, различни от първоначално подадените участници. Освен това, срокът за завършване на СМР и предаване на обекта, не е елемент от критериите за подбор или критериите за възлагане на обществената поръчка. Срокът за изпълнение на договора не се е отразил негативно върху възможността за участие, с оглед възможността за подаване и на други оферти. Удължаването му се дължи на непредвидени обстоятелства и няма как да обоснове наличие на хипотезата на чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП. Не е налична и тази на т. 2 от с. з., тъй като удължаването е обусловено от времето необходимо за изработване и доставка на инвалидната платформа, което не е могло да бъде предвидено от никоя от страните по договора, което би важало и за всеки друг евентуален участник. Съдът е приел, че с оглед т. 23 от Наредбата за посочване на нередности изменението на договора, в рамките на периода му на действие, макар и да е свързано с елемент на договора, не може да бъде определено като съществен елемент по възлагането. Въз основа на горното, съдът обосновава извод за незаконосъобразност на решението и го е отменил и е осъдил ответната страна да заплати разноските по делото. Решението е правилно, но като краен резултат. Правилни са изводите на АС – К., че оспорения административен акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на административнопроцесуалните правила. Спорния въпрос е свързан с правилното приложение на материалния закон и по-точно, дали е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. Елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно е, че община К. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013 г., т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Предмет на съдебна преценка е осъщественото сочено в решението на органа нарушение, състоящо се в незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка - нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 вр. ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 116, ал. 1 от ЗОП /ред. ДВ бр. 86/2019 г. / в шест точки предвижда условията, при които договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни, като въпреки, че УО не е посочил изрично коя точка е нарушена, от съдържанието на акта се достига до извод, че се касае за нарушение на т. 7 – налагат се изменения които са съществени. Кои изменения са съществени и кои не, е регламентирано в нормата на чл. 116, ал. 5 от ЗОП /ДВ бр. 86/2019 г. / - изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата; 3. изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение; 4. изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал. 1, т. 4, 5 или 6. В конкретния случай органа твърди съществено изменение на договора, свързано със срока за изпълнение на поръчката. В документацията на обществената поръчка е заложен краен срок за изпълнение 120 работни дни. Спрямо същото условие се формира потенциален кръг заинтересовани от участие лица, с оглед критерия за възлагане "Оптимално съотношение качество/цена", като срокът за извършване на СМР не представлява самостоятелен компонент, но е включен критерия за подбор и ако не е бил част от процедурата за възлагане би привлякъл към участие допълнителни участници и/или кандидати. Установява се безспорно, че строителството не е извършено в посочения от възложителя срок, а в по-дълъг такъв. Неправилно АС – К. е приел, че в конкретния случай срокът не е елемент от критериите за подбор или от критериите за възлагане, тъй като, както се посочи по-горе, срокът за изпълнение е бил инкорпориран в критерия за подбор и с оглед това се е формирал и потенциален кръг от заинтересовани лица, които биха били по-вече на брой, при посочване от страна на възложителя на друг срок, по-дълъг от този визиран в документацията за обществената поръчка. В съответствие с чл. 112, ал. 1 ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка. Процесната обществена поръчка е проведена чрез процедура "договаряне с публикуване на обявление за поръчка" по реда на чл. 18, ал. 1, т. 5 от ЗОП и има за предмет изпълнение на СМР. Съгласно чл. 18, ал. 4 от ЗОП, при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 3- 5 възложителят провежда преговори с кандидатите, след проведен предварителен подбор. С оглед изключението визирано в разпоредбите на чл. 20, ал. 4 и ал. 8. Сключването на договор след приключила процедура по договаряне, следва да е задължително в писмена форма – това следва от изключенията визирани в чл. 20, ал. 4 и ал. 8 от ЗОП, където законодателят изрично е посочил кога не е необходимо сключване на договор в писмена форма, като процедурата по договаряне, визирана в чл. 28, ал. 4 от ЗОП не попада в изключенията. Разпоредбата на чл. 120 ЗОП предвижда, че за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите. Съгласно чл. 20 а от ЗЗД, договорите между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона, в случая ЗОП. Доколкото ЗОП предвижда писмена форма на сключените договори, с изключение на изрично посочените случаи, описани по-горе, то и изменението на договора може да бъде само в писмена форма. Ето защо, като е приел, че процесният договор може да бъде изменен чрез устни договорки или конклудентни действия, административния орган е постановил акт в нарушение на материалния закон. В случая, видно от доказателствата по делото, нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е била изменена. Вярно е, че изпълнителят не е изпълнил точно – в срок, задължението си, но това не значи изменение на договора, а е релевантен юридически факт, който поражда правото на бенефициера да наложи договорената неустойка, която е изрично и предварително включена в съдържанието на договора – чл. 25, ал. 4. Следователно, в случая не става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с налагане на неустойка за неточно изпълнение има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора. Без значение за настоящия спор е въпросът дали и защо общината не търси обезвреда за забавното изпълнение (в този смисъл Решение № 844/20.01.2020 г. на ВАС по адм. дело № 3089/2019 г., VII о., Решение № 5709/18.05.2020 г. на ВАС по адм. дело № 7124/2019 г., VII о.). Твърдяното от органа действие на бенефициера не осъществява състава на нарушение на правото по чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП (в приложимата редакция), поради което неправилно е и подвеждането му към т. 23 "Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка", буква "а" - има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 ЗОП" от Раздел ІІІ "Изпълнение на сключения договор" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Както бе посочено по-горе, в случая не е налице изменение на договора – нито една негова клауза не е изменена. При това положение е ирелевантно дали са налице обективни причини за неточното изпълнение на договора или не, тъй като неточното изпълнение не попада в обхвата на разпоредбата на чл. 116 от ЗОП. По изложените съображения, обжалваното съдебно решение е правилно, макар и като краен резултат и следва да се остави в сила. Не се присъждат разноски на ответната страна, тъй като такива не са претендирани. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,