Решение № 7084 от 11.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5833/2021 г.

Решение № 7084 от 11.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5833/2021 г., IV о., докладчик председателят Румяна Борисова ( Производството е по реда на чл. 216 и сл. от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Гео Мар 03" ЕООД, гр. София, представлявано от М. Р. и адвокати П. и В. срещу решение № 456 от 29.04.2021 г., постановено по преписка №КЗК-205 от 2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалба на "ГЕО-МАР 03" ЕООД, срещу решение № 0 К-10-23/8.02.2021 г. на кмета на община Димитровград, за откриване на процедура, по вид "публично състезание", за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг-проектиране, изпълнение на СМР и авторски надзор на обект "Подмяна на главен напорен водопровод от ПСПВ към градски резервоар", гр. Димитровград". Твърди, че решението е неправилно и "не съответства на буквата и духа на закона, както и на константната съдебна практика на Върховния административен съд. ". Развива доводи в касационната жалба и и иска отмяна на решението на КЗК и "да уважите подадената от Гео-Мар 03" ЕООД жалба... като основателна". Претендира присъждане на направените разноски пред КЗК и настоящата инстанция. В съдебно заседание представя списък. Няма постъпили становища по така подадената касационна жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано подробно заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК по жалба с вх. № ВХР-333/23.02.2021 г., подадена от "ГЕО-МАР 03" ЕООД, е било решение № 0 К-10-23/08.02.2021 г. на кмета на община Димитровград, за откриване на процедура, по вид "публично състезание", за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг-проектиране, изпълнение на СМР и авторски надзор нас обект "Подмяна на главен напорен водопровод от ПСПВ към градски резервоар", гр. Димитровград". КЗК е разгледала подробно всички оплаквания отнасящи се до предвидените изисквания на възложителя към потенциалните участници и е отговорила на на всички въпроси, анализирайки данните по преписката. Приела е, че няма нарушения на Закона за обществените поръчки при откриване на процедурата, свързани с изискванията на възложителя и е оставила без уважение жалбата на дружестовото. Решението е правилно. Доколкото е налице общото твърдение за неправилност на решението на КЗК в касационната жалба, без да се конкретизират основанията по т. 3 на чл. 209 от АПК, настоящата инстанция следва да се съобрази с нормата на чл. 218, ал. 2 от АПК, приложима съгласно чл. 216, ал. 6 от ЗОП, където е визирано, че за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи служебно. В тази връзка решението на КЗК е валидно, допустимо - по жалба на лице, имащо правния интерес от потенциалното участие в процедурата. Правилно е и приложението на материалния закон. Оплакванията на касатора се свеждат първо до теоретично изложение на изискванията по ЗОП, по които никой не спори. В конкретиката на настоящия казус - до твърдение за неправилна преценка на КЗК на наведените в първоначалната жалба обстоятелства относно откриване на процедурата, които са в четири насоки - 1. не следвало да се предвижда изискване за извършване на дейности през последните пет години, 2. - неправилно заложен критерий, включващ изискване участниците да разполагат с определен персонал като е предвидено едно лице да не съвместява две или повече длъжности, 3. - техническата спецификация не съдържала достатъчно конкретика и 4. - неправилно обществената поръчка не била разделена на обособени позиции. Касационните оплаквания са неоснователни. С решение № 0 К-10-23 от 08.02.2021 г. на кмета на община Димитровград е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг-проектиране, изпълнение на СМР и авторски надзор на обект "Подмяна на главен напорен водопровод от ПСПВ към градски резервоар", гр. Димитровград". Видът на процедурата е "публично състезание". С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията като обществената поръчка не е разделена на обособени позиции. Решението и обявлението за обществената поръчка са изпратени за публикуване на 8.02.2021 г. и публикувани в регистъра на ЦАИС ЕОП на същата дата като в решението за откриване е включена относимата информация. Поставеното в документацията изискване относно извършването на дейности през последните пет години изцяло кореспондира с текста на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП, според което възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката. Конкретно в процедури за строителство може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата. КЗК счита, че всеки заложен критерий за подбор по някакъв начин ограничава или "пресява" участието на стопанските субекти в дадена процедура за възлагане на обществена поръчка. Но не може да се говори за нарушение на закона, при положение че ЗОП позволява от възложителя да изисква от участника строителни дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата. Друго би било, ако изискваните строителни дейности не бяха с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Относно изискванията за персонал - то кореспондира с нормата на чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП: участникът да разполага с необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не в структурата му, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство – лицата, които ще изпълняват строителството. Очевидно е, че тримата цитирани специалисти ще изпълняват ключови и контролни функции при изпълнение на поръчката, поради което не може да се приеме, че критерият за подбор в настоящия му вид е дискриминационен, несъобразен с характера и обема на обществената поръчка. Правно, а и житейски оправдано е да се предположи, че участник, който изпълнява СМР по занятие, разполага с екип от експерти, които да отговарят за качественото и срочно изпълнение на работите, както и за здравето на работниците. Освен това възложителят не е поставил ограничения каква длъжност в структурата на участника трябва да заемат въпросните експерти. От тълкуването на точния текст в документацията се извежда, че те могат да заемат длъжност, като за целите на поръчката е достатъчно да разполагат със съответната професионална компетентност. Оплакването относно техническата спецификация е неясно и би могло да се да се разбира в смисъл, че е непълна. Но следва да бъде прието, че е неопределено и неконкретизирано, твърде общо. КЗК подробно е установила, че към документацията за участие е утвърдена техническата спецификация, в която се съдържа подробна и надеждна информация относно изискванията по предмета на поръчката. Дадено е описание на видовете дейности: 1. Изготвяне на работен проект; 2. Упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на СМР; 3. Изпълнение на СМР; и 4. Изготвяне на екзекутивна документация и кадастрални заснемания на целия обект съгласно Закона за кадастъра и имотния регистър, която съдържа конкретни и ясни изисквания към изпълнението на строително-монтажните работи (СМР). Приложена и комбинирана скица за проектиране, съгласувана с експлоатационните дружества. Тъй като няма конкретика в оплакванията за пропуски, с резултат невъзможност за участниците да изготвят оферта и/или да изпълнят предмета на поръчката, то правилно е приетото от КЗК съответствие с материалния закон. По отношение на последното оплакване - съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. В случая обществената поръчка не е разделена на обособени позиции и са изложени мотиви за това. Цялостната организация на работния процес и качественото изпълнение на поръчката обуславят нуждата дейностите по проектиране, изпълнение на строителството и упражняването на авторския надзор да се изпълнят от един изпълнител, с цел да се избегне разминаване при изпълнението им като различно начало на възлагане по обособените позиции, а оттам и необосновано отлагане на изпълнението на строителството, както и възможни затруднения при изпълнението и постигането на целите на проекта и координацията от страна на възложителя. Възложителят е счел, че и трите дейности - проектиране, строителство и авторски надзор, са взаимосвързани в строителния процес, като спецификата на предмета на поръчката предполага единни решения, които могат да бъдат постигнати единствено при съвместното им изпълнение. Изтъкнати са предимствата на избрания подход, част от които са, че изпълнителят приема всички ангажименти, свързани с проектирането и изграждането, като по този начин се премахва прехвърлянето на отговорности между проектант и строител; изпълнителят поема цялата отговорност за комплексното изпълнение, включително за цена, качество и срок на изпълнение, подписва се само един договор между възложителя и изпълнителя, като по този начин всички ангажименти са дефинирани в един договор. Съгласно чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП не подлежат на обжалване решенията за откриване на обществената поръчка в частта, относно мотивите за невъзможността за разделяне предмета на поръчката на обособени позиции. Следователно, решението за разделяне на поръчката на позиции е решение по целесъобразност, което не подлежи на контрол за законосъобразност. Единственото изискване, което следва да спази възложителят, е да изложи причините, които мотивират решението му предметът на поръчката да не се разделя на отделни обособени позиции. В този случай, видно е от решението за откриване на процедурата, че изтъкнатите от възложителя доводи за нецелесъобразност на това неразделяне на обществената поръчка на отделни обособени позиции следва да бъдат определени като аргументирани и даващи основания да се приеме за законосъобразно заложен в този вид предмета на обжалваната поръчка, без той да бъде разделян на обособени позиции. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение