Решение № 5855 от 8.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13972/2008 г.

Решение № 5855 от 8.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13972/2008 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Гранд комерс - ВН" ЕООД, гр. Варна, представлявано от управителя Божидар Иванов Борисов против решение № 659 от 24.07.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК - 332/2008 г., с което на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП е установена незаконосъобразност на заповед № РД-25-338/26.05.2008 г. на кмета на Община Каспичан за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Организирано сметосъбиране и извозване на ТБО (твърди битови отпадъци) на територията на 7 населени места в Община Каспичан", открита с решение № РД-25-117/05.03.2008 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради неправилно приложение на чл. 72, ал. 1, т. 4 и т. 5 от ЗОП. Моли, да се отмени решението на КЗК и се присъдят направените разноски по делото. Подадена е и жалба от кмета на Община - Каспичан против решение № 659 от 24.07.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК - 332/2008 г., в която се излагат доводи за незаконосъобразност. Счита, че не е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 и т. 5 от ЗОП, както е приела КЗК, тъй като контрола за законосъобразност се извършване не само въз основа на протокола на комисията по провеждане на обществената поръчка, а въз основа на всички доказателства по провеждането й, каквото КЗК не е извършила. Счита, че допуснатите нарушения в протокола на комисията по провеждане на процедурата са формални и не водят до незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците. Моли, да се отмени обжалваното решение. Ответната страна - КЗК, чрез процесуалния си представител юриск. Десислава Хаджиева, оспорва жалбите като неоснователни. Излага доводи, че обжалваното решение е правилно и следва да се отхвърлят жалбите като се присъди юристконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Титан БКС" ООД, гр. Шумен, чрез процесуалния си представител адв. Жечев оспорва жалбите и излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение, като моли, да се отхвърлят жалбите срещу него. Участващият в производството представител на Върховна административна прокуратура излага становище за неоснователност на жалбите и правилност на обжалваното решение. Жалбите са подадени от активно легитимирани страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. С решение № 659 от 24.07.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК - 332/2008 г., на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП е установена незаконосъобразност на заповед № РД-25-338/26.05.2008 г. на кмета на Община Каспичан за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Организирано сметосъбиране и извозване на ТБО (твърди битови отпадъци) на територията на 7 населени места в Община Каспичан", открита с решение № РД-25-117/05.03.2008 г. на възложителя. В хода на производството пред КЗК на 25.06.2008 г. възложителят сключил договор за изпълнение на поръчката с участника класиран на първо място - "Гранд комерс - ВН" ЕООД, гр. Варна. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването и провеждането на обществената поръчка, както и класирането на участниците, като с оглед доказателствата по преписката е приела, че при провеждане на процедурата е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 и т. 5 от ЗОП и предвид сключения договор за изпълнение, в съответствие с чл. 122е, ал. 4 от ЗОП, е постановила решение, с което е установила незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 4 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност на решението на КЗК, при констатиране на нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. От доказателствата по делото се установява, че с решение № РД-25-117/05.03.2008 г. на кмета на Община - Каспичан е открит конкурс за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Организирано сметосъбиране и извозване на ТБО (твърди битови отпадъци) на територията на 7 населени места в Община Каспичан", одобрени са документацията за провеждането и обявление за участниците. Определен е критерият за оценка на офертите - "икономически най-изгодната оферта" при показатели, посочени в документацията. Със заповед № РД-25-292 от 30.04.2008 г. на кмета на Община Каспичан е назначена комисия за провеждане на процедурата. По протокол от 30.04.2008 г. назначената конкурсна комисия разгледала постъпили четири предложения за участие в процедурата от "Титан - БКС", гр. Шумен; "БКО" ООД, гр. София; "Гранд комерс - ВН" ЕООД, гр. Варна и "ВАП" ООД, гр. Шумен, като констатирала съответствие на представените документи от участниците по смисъла на чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП, без да отрази за всеки от участниците представените документи. На 12.05.2008 г. комисията продължила своята работа по разглеждане, оценка и класиране на предложенията, като приела, че представените документи съответстват с обявените условия и извършила оценка на предложенията по обявения критерий - "икономически най-изгодна оферта" - най-висока оценка К комплексно, получен като сума от стойностите на оценката по критериите, определени в указанията за участниците, а именно К1; К2; К3; К4 и получен коефициент К комплексно за кандидата. За всеки от четиримата участници били определени оценки по всеки ценообразуващ показател и комплексна оценка, като въз основа на получените резултати са класирани само трима от участниците, а "ВАП" ООД, гр. Шумен не е посочено в класирането. Със заповед № РД-25-338/26.05.2008 г. на кмета на Община Каспичан на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, чл. 37 от ЗОП и протокол от 30.04.2008 г. на комисията за провеждане на обществената поръчка е обявено класирането и определен изпълнител на поръчката - "Гранд комерс - ВН" ЕООД, гр. Варна, като в решението не е обявено класирането на "ВАП" ООД, гр. Шумен. При тези фактически констатации КЗК е приела, че е допуснато съществено нарушение от възложителя на чл. 72, ал. 1, т. 4 и т. 5 от ЗОП, поради това, че не става ясно как са получени резултатите от оценките на офертите на участниците в процедурата и в протокола на комисията не е направено кратко описание на предложенията на участниците в процедурата и оценките им по всеки показател. КЗК е приела, че представения от възложителя "ПРЕГЛЕД на офертите за сметосъбиране", в който има описание на офертите, не е част от протокола и от решението на възложителя, не е правно регламентиран и с него не са запознати участниците в процедурата, поради което е приела, че е допуснато грубо нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Направените от КЗК правни изводи са правилни и законосъобразни. Комисията по чл. 34 от ЗОП има задължение при съставяне на протокола за нейната работа по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП да отрази резултатите от разглеждането и оценяването на офертите, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият е икономически най-изгодна оферта. Това изискване е необходимо при извършване на проверка на законосъобразността при оценяване на участниците по описанието на офертите и съответствието с определените от възложителя критерии. Комисията по провеждане на процедурата не е отразила предложенията на кандидатите при мотивиране изпълнението на показателите и оценяване на офертите в съответствие с заложените от възложителя критерии, не е отразила в протокола "ПРЕГЛЕД на офертите за сметосъбиране" и възложителят не ги е приобщил към мотивите на решението по чл. 73 от ЗОП. Правилен е извода на КЗК, че е допуснато съществено нарушение на посочена законова разпоредба, след като комисията не е отразила предложенията на кандидатите при оценяването по отделните показатели и като краен резултат при оценяването, което препятства осъществяването на контрол за законосъобразност. Основателни са възраженията на жалбоподателите, че КЗК неправилно е приложила разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Установено е, че по протокол от 30.04.2008 г. на комисията за провеждане на процедурата, "ВАП" ООД, гр. Шумен, като редовен участник в процедурата е оценяван, но не е класиран, както по протокола на комисията в съответствие с чл. 72, ал. 1, т. 5 от ЗОП, така и от възложителя с решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 72, ал. 1, т. 5 и чл. 73, ал. 1 от ЗОП следва да се извърши класиране на офертите на всички допуснати участници, а не само на първите трима. Посоченото нарушение е съществено, но не може да се ползва от участник, по отношение на който е извършено класиране. В тази връзка КЗК не е изложила достатъчно законосъобразни и обосновани мотиви, относно констатацията за допуснато нарушение на посочената разпоредба и до колко това нарушение влияе на обявеното класиране, съответно засягане правата на жалбоподателя. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че като краен резултат КЗК правилно с оглед констатираното нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, в съответствие с чл. 122г, ал. 4, във връзка с ал. 1, т. 2, предл. 2 от ЗОП е установила незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците и за определяне на изпълнител на поръчката, предвид на сключен договор за изпълнение с участника обявен за изпълнител на обществената поръчка в хода на производството по обжалване на решението на възложителя. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса и с оглед направеното искане, на КЗК следва да бъдат присъдени разноски за явяването на юрисконсулт в съответствие с чл. 36, ал. 1 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 120 лева, от които"Гранд комерс - ВН" ЕООД, гр. Варна и Община - гр. Каспичан, следва да бъдат осъдени да заплатят на КЗК по 60 лева, всеки един от тях. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,