Решение № 2150 от 14.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11426/2018 г.

Решение № 2150 от 14.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11426/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на Комисията за финансов надзор /КФН/ чрез нейния пълномощник срещу решение № 10277/31.07.2018 г. по адм. д. № 1318/2018 г. на тричленен състав на Върховния административен съд. Счита обжалваното решение за неправилно поради противоречието му с материалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба-"Ф. К." АД чрез своите представители намира касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от "Ф. К." АД срещу решение № 1624-Е от 22.12.2017 г. на Комисията за финансов надзор, с което се отказва потвърждение за допускането до търговия на емисия в размер на 5 000 000 /пет милиона/ лв., разпределени в 5 000 /пет хиляди/ броя обикновени, безналични, поименни, лихвоносни, обезпечени, неконвертируеми, свободнопрехвърляеми облигации с единична номинална емисионна стойност 1 000 /хиляда/ евро, издадени от "Ф. К." АД. Органът се е позовал на чл. 92, ал. 1, т. 3 и чл. 92, ал. 2 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа /ЦПЦК/, като е приел, че интересите на инвеститорите не са защитени. С обжалваното решение съдът е отменил оспорения административен акт и е върнал преписката на ограна за продължаване на административното производство съобразно указанията на съда. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: По делото е безспорно, че между жалбоподателя и "М. К. П." ООД е сключен комисионен договор по смисъла на чл. 348, ал. 1 ТЗ, по силата на който комисионерът – "М. К. П." ООД, се задължава да придобие от свое име и за сметка на комитента – "Ф. К." АД, вземания за главници по банкови кредити на стойност 8 229 хил. евро. Сделката между комисионера "М. К. П." ООД и банката -"Б. П. Б." АД има за предмет също придобиването на вземания от главници по банкови кредити на тази сума. Колко са тези банкови кредити е ирелевантно за предмета на изпълнителната сделка, защото това, което се купува е вземания на стойност. Фактът, че стойността на вземанията е постигната чрез придобиването на вземанията по три договора за инвестиционен кредит между банката и кредитополучателя – "И. П. Д." АДСИЦ, по никакъв начин не променя предмета на изпълнителната сделка, още по-малко я превръща в три отделни сделки. Твърдяните от органа три сделки, дори и да са осъществени, очевидно не са с траен и системен характер за жалбоподателя. Видно от изложеното първият от двата кумулативни елемента на разпоредбата на чл. 3а, ал. 1 ЗКИ не е налице – придобитите от жалбоподателя вземания по банкови кредите не са осъществени в резултат на дейност по занятие. Те са придобити в резултат на единична сделка. Безспорно обаче е налице вторият кумулативен елемент – същественост на сделката. С оглед на критериите по чл. 13, ал. 1 от Наредба № 26 относителният дял на дейността по чл. 3а, ал. 1 ЗКИ, съгласно междинния финансов отчет към 30.09.2017 г, формира 88% от приходите на емитента за периода. Но разпоредбата на чл. 3а, ал. 1 ЗКИ изисква кумулативно наличието на двете предпоставки. Липсата на едната прави извода на органа за незаконосъобразно осъществена дейност по придобиване на вземания по банкови кредити несъответен на доказателствата по делото и на релевантната нормативна уредба. Така постановеното решение е неправилно при следните съображения: В случая не се спори по фактите, а по приложението на материалния закон. Съгласно чл. 3а от Закона за кредитните институции /ЗКИ/ дейност за извършване на дейности по чл. 2, ал. 2, т. 12 ЗКИ - придобиване на вземания по кредити и друга форма на финансиране (факторинг, форфетинг и други) по занятие може да извършва банка /кредитна институция/ или финансова институция, която е вписана в публичния регистър на БНБ, ако тази дейност е съществена за нея. Според чл. 13, ал. 1 от Наредба № 26/2009 г. за финансовите институции съществена дейност на финансова институция е налице, когато относителният дял на дейностите по чл. 3а, ал. 1 ЗКИ, изчислен по който и да е от двата начина по ал. 2, е не по-малко от 30 на сто от общата дейност на юридическото лице съгласно финансовите отчети. В случая следва да се приеме, че придобиването на вземания по кредити е съществена за дружеството дейност, тъй като от междинния финансов отчет за периода, приключващ на 30.09.2017 г., придобиването на вземания има съществен характер, като формира 87 % от сумата на активите, съответно формира 88 % от приходите за периода, на "Ф. К." АД. В този смисъл е налице същественост на тази дейност за "Ф. К." АД по смисъла на чл. 13 от Наредба № 26/2009 г. и по смисъла на чл. 3а от ЗКИ. Настоящият съдебен състав счита, че е налице и системност в хипотезата на "занятие" досежно изкупуването на вземанията по кредитите. В конкретния казус на 30.06.2017 г. между "Ф. К." АД – комитент, и "М. К. П." ООД – комисионер, е сключен комисионен договор за придобиване на вземания за главници по банкови кредити в размер на 8 229 хил. евро, обезпечени с първа по ред ипотека. Вземанията произтичат от следните договори за инвестиционен кредит- инвестиционен кредит № 1236/19.10.2007 г.; инвестиционен кредит № 736/07.07.2008 г. и инвестиционен кредит № 327/14.12.2009 г. с длъжник "И. Д." АДСИЦ към "Б. П. Б." АД. С договор за цесия ""Б. П. Б." АД прехвърля на "М. К. П." ООД всичките си вземания към "И. Д." АДСИЦ, произтичащи от посочените договори за инвестиционни кредити. В случая "Ф. К." АД по същество придобива три самостоятелни вземания по три кредита, което сочи на системност и следва да се квалифицира като придобиване на вземания по кредити по занятие. Без значение в случая е, че комисионният договор между "Ф. К." АД и "М. К. П." ООД е един, тъй като се установяват три отделни, самостоятелни правоотношения. В разглеждания аспект са налице предпоставките на чл. 3а ЗКИ, което сочи на изискване за вписване на "Ф. К." АД като финансова институция в регистъра на БНБ с оглед осъществената по занятие дейност по придобиване на вземания, която е съществена с оглед дела й в активите и приходите на дружеството. Поради това е налице осъществяване на дейност от страна на "Ф. К." АД в нарушение на нормативната уредба. Както се посочи, основанието на административния орган да откаже издаването на потвърждение на проспекта е, че не са осигурени интересите на инвеститорите на основание чл. 92, ал. 1, т. 3 ЗППЦК. В конкретния казус придобитите от "Ф. К." АД вземания не представляват реални, съществуващи финансови средства, а по същността си са вземания в бъдеще време, за които няма сигурност дали и кога ще бъдат реализирани като събрани реално финансови средства. Тъй като по принцип се касае за регулиран пазар на ценни книжа, то претендираните да бъдат емитирани облигации трябва да бъдат обезпечени. В настоящия случай такава обезпеченост и сигурност за бъдещите инвеститори не е налице. Касае се за събиране на вземания в условията на евентуалност, а не на сигурност, поради което потенциалните инвеститори нямат сигурност дали ще придобият нещо срещу парите, които ще вложат. В този смисъл такава достатъчно ясна информация за риск на инвестицията на потенциалните инвеститори не е разкрита в предложението за утвърждаване на проспекта. Същият следва да съдържа конкретна информация за това, че могат да настъпят факти и обстоятелства, които могат да доведат до неизпълнение от страна на емитента на плащанията по облигационния заем. Предвид изложеното са налице материалноправните предпоставки, на които е основан оспорения отказ. В този смисъл обжалваното решение е материалнонезаконосъобразно и следва да бъде отменено. Вместо него следва да се постанови друго в смисъл на отхвърляне на жалбата. С оглед изхода на спора пред касационната инстанция на касатора следва да се присъдят своевременно претендираните разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 /двеста/ лв. Воден от горното, Върховният административен съд, петчленен състав,