Решение № 15017 от 16.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13475/2011 г.

Решение № 15017 от 16.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13475/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на временно изпълняващия длъжността кмет на община Гълъбово, действащ като възложител, против решение № 1252 от 20.09.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-934 от 19.08.2011 г. С него КЗК е отменила решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка и е върнала процедурата от етапа на разглеждане на съответствието на документите в плик № 1 с изискванията на възложителя, съобразно мотивите, изложени в решението. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира недопустимост на жалбата, подадена до КЗК, допуснато нарушение на съществени процесуални правила и на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което се остави в сила решението на възложителя. Ответникът по жалбата консорциум "Евро Импекс - Гълъбово" - дружество по Закона за задълженията и договорите (ДЗЗД) е изпратил писмено становище, в което се твърди, че жалбата е неоснователна, а решението на КЗК е правилно и законосъобразно. По изложените съображения моли, тя да не се уважава, като претендира и присъждане на сторените разноски. КЗК и заинтересованата страна не са взели становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че със заповед № 429 от 18.09.2009 г. кметът на община Гълъбово на основание чл. 44, ал. 2 във връзка с чл. 39, ал. 1 и 2 ЗМСМА е наредил при отсъствието си да бъде заместван от заместник-кмета на общината, който да подписва договори, решения, протоколи, писма и др. във връзка с обществените поръчки по ЗОП и по НВМОП - от обявяването на процедурата до нейното приключване. Изпълняващият длъжността кмет на община Гълъбово с решение № 2 от 12.04.2011 г. е открил открита по вид процедура с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване (около 4 кубични метални съдове) на битови и строителни отпадъци на територии, предназначени за обществено ползване на територията на община Гълъбово". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в обществената поръчка. Съобразно раздел III. 1.1 от обявлението участниците следва да представят като част от предложението си гаранция за участие в процедурата в размер на 2000 лв. в една от следните форми: парична сума, внесена по банков път по посочената банкова сметка или неотменима безусловна банкова гаранция. Избраният критерий за оценка е икономически най-изгодната оферта при показатели цена с тежест от 40%, срок на отложено плащане с тежест от 40% и опит в изпълнение на подобен вид услуги с тежест от 20 %. Срокът за закупуване на документацията е до 6.06.2011 г. Цената на документацията е 50 лв. без ДДС, а срокът за получаване на оферти е 16.06.2011 г. до 17:00 часа. За участие в процедурата са били подадени две оферти, съответно на консорциум "Евро Импекс - Гълъбово" ДЗЗД и ЕТ "Бисер - Илияна Танева". Консорциумът е бил отстранен от участие в процедурата, поради това, че от документите му, съдържащи се в плик № 1 комисията е установила, че документацията за участие е била закупена от "Евро Импекс" ООД, който е внесъл и гаранцията за участие, чрез платежно нареждане, а не от участника в обществената поръчка - подал оферта - консорциума. На основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП комисията е взела решение за отстраняването му от участие. Решението на комисията е възприето изцяло от възложителя, който е издал решение № 4 от 18.07.2011 г., с което е класирал участниците и е определил изпълнителя на обществената поръчка. Това решение е било обжалвано от консорциума пред КЗК, която е разгледала жалбата по същество. Наведеният довод от консорциумът, че е бил неправилно отстранен от участие е бил възприет за основателен. КЗК е приела, че офертата на участника трябва да съдържа доказателство за закупената документация. Не е било спорно, че документацията за участие е била закупена от "Евро Импекс" ООД, който е съдружник в консорциума, а не от последния. КЗК е приела, че от чл. 28, ал. 4 ЗОП може да се направи извод, че стойността на документацията за участие покрива разходите на възложителя за нейното ксерокопиране и доколкото в офертата на консорциума се е съдържало доказателство за заплащане на стойността на документацията, решението на комисията за отстраняване на това основание е незаконосъобразно. Второто основание за отстраняване от участие на консорциумът е било това, че гаранцията за участие е била внесена отново от "Евро Импекс" ООД, а не от него. От данните по делото КЗК е установила, че гаранцията за участие е внесена чрез платежно нареждане от участника в консорциума "Евро Импекс" ООД, който е наредител но с посочено задължено лице "Евро Импекс - Гълъбово" ДЗЗД, което е и участника в процедурата. С изричното посочване на задълженото лице, което е участника в процедурата, гаранцията ще изиграе обезпечителното си действие спрямо възложителя, в случай не неправомерно действие от страна на участника. Като е приела, че внесената гаранция за участие отговаря на изискванията на ЗОП, КЗК е приела че и това основание на помощния орган на възложителя за отстраняване от участие е незаконосъобразно, поради което е отменила решението на възложителя по чл. 73 ЗОП, който е възприел изцяло решенията на комисията. Постановеното решение е правилно. Първият наведен довод за недопустимост на жалбата пред КЗК е неоснователен. Той се основава на това, че в договора за учредяването на консорциума, който е сключен между три юридически лица на основание чл. 275 ТЗ във връзка с чл. 357 - 364 ЗЗД, липсва упълномощаване на законния представител на "Евро Импекс" ООД от останалите съдружници за процесуално представителство. От данните по делото се установява, че с договор сключен на 14.06.2011 г. между "Евро Импекс" ООД с управител Александър Димитров Иванов, "Евро Инвестмънт консулт" ЕООД и "Унитрейд 2002" ООД е учредено гражданско дружество с органи на управление общо събрание, състоящо се от съдружниците и представител (ръководител), който изпълнява функциите на "водещ съдружник", чиито права са разписани в т. 2.3.2 от договора. За представител на консорциума е определен Александър Димитров Иванов. С изрично пълномощно управителите на трите дружества, участници в консорциума са упълномощили представляващият консорциума и с правото да го представлява пред всички държавни и съдебни органи и институции на територията и страната, пред физически и юридически лица, пред КЗК, пред ВАС. Пълномощното е заверено нотариално на 15.08.2011 г. Според чл. 9 ЗОП кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде и обединение от юридически лица, а според § 1, т. 33 от ДР на ЗОП участник е физическо или юридическо лице или тяхно обединение, което е представило оферта. От това следва, че избраният от участниците в консорциума представител и изрично упълномощен затова може да подава жалба както пред КЗК, така и пред съда, като за последното процесуално представителство е упълномощен изрично адвокат. Жалбата пред КЗК е подадена от надлежна страна, участник в процедурата, надлежно упълномощена за представителство пред специализирания административния орган, а твърденията за недопустимост на подадената жалба са неоснователни и недоказани. Неоснователен е и следващият довод в жалбата, за допуснато нарушение от КЗК на материалния закон. Той е аргументиран с това, че документацията за участие е закупена не от консорциума, който е участник в процедурата, а от един от съдружниците в консорциума. Доколкото в документацията за участие се съдържат изключително важните изисквания към участниците, техническите изисквания и спецификации, доказателства за икономическите и финансови възможности и технически такива на участниците, включително и методиката за оценка на офертите, законодателят е гарантирал възможността на всяко заинтересовано лице да получи документацията, било непосредствено или по искане от възложителя, след заплащане на стойността на доставката, според чл. 28, ал. 4 ЗОП. Освен това законодателят е предвидил възможността на лицата да разгледат документацията, преди да я закупят - ал. 5. Към офертата е задължително да се представи доказателство за закупената документация, но никъде не е въведено изискването закупуването на документацията от друго лице, различно от участника да е основание за отстраняване от участие в процедурата. В този ред на разсъждения са правилни изводите на КЗК, че е възможно тъкмо от документацията за участие да възникне необходимостта от създаването на дружество, с оглед да се обединят усилията на останалите съдружници в обединението, за да отговарят на въведените изисквания от възложителя. Поради това и един от участниците в консорциума е закупил документацията за участие, а участник в процедурата е консорциумът. Доколкото един от съдружниците в консорциума е и юридическото лице закупило документацията, а не участника в процедурата, правилни са изводите на КЗК, че това основание за отстраняването му от участие е незаконосъобразно. Изискването на закона за закупуване на документацията е спазено, защото възложителят е получил равностойността на разходите за изработването й. В противен случай консорциумът следва да закупи още една и при това абсолютно същата документация, само за да докаже, че разходите за нея са направени от участника, което не е необходимо и би било неоправдано. За една документация е направен един разход и той е заплатен на възложителя. Неоснователен е и следващият довод в жалбата за това, че наредител на паричната сума за гаранцията за участие е един от участниците в консорциума, а не самият консорциум, поради което помощният орган на възложителя правилно го е отстранила от участие. От данните по делото се установява, че гаранцията за участие е внесена с платежно нареждане по посочената в обявлението сметка на възложителя и в посочения от него размер от 2000 лв. Като задължено лице по платежното нареждане е посочен консорциум, а не "Евро Импекс" ООД. Гаранцията служи за обезпечение на интереса на възложителя от евентуални незаконосъобразни действия на участника. Гаранцията е внесена в полза на възложителя и е изпълнила предназначението си. Освен това като задължено лице по нея е посочен участника в обществената поръчка - консорциумът, от което следва, че изводите на КЗК и по този пункт от жалбата са правилни и законосъобразни. По изложените съображения решението на КЗК е правилно и законосъобразно, а жалбата против него като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. Направеното искане от ответната страна за присъждане на сторените пред съда разноски ще следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК. От приложения договор за правна защита и съдействие се установява, че консорциум "Евро Импекс - Гълъбово" ДЗЗД е заплатил 3000 лв., които община Гълъбово ще следва да бъде осъдена да му ги заплати. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,