Решение № 3106 от 25.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10522/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Дупница, чрез пълномощник, против решение 588 от 22.03.2024 г., постановено по адм.д. 377/2023 г. на Административен съд - Кюстендил, с което съдът е отхвърлил жалба на общината срещу решение РД-02-36-1222 от 06.11.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (ОПРР) за определяне на финансова корекция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон - основание за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда за мотивираност на административния акт. Твърди, че органът неправилно е определил основата на финансовата корекция, тъй като проектът се изпълнява и със съответна част собствено финансиране. Касационният жалбоподател излага конкретни съображения за отсъствие на приетото от органа и потвърдено от съда нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и чл. 177а от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Според него е положил дължимата грижа като възложител на проведената обществена поръчка, възникнали са непредвидени обстоятелства и постигнатата с допълнително споразумение индексация на цената на договора с изпълнителя е нормативно разрешена. Иска отмяна на обжалваното решение и произнасяне по съществото на спора с отмяна на административния акт като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на УО на ОПРР оспорва касационната жалба като неоснователна. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, за да се произнесе, съобрази следното: Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че в изпълнение на сключен между страните административен договор Община Дупница като бенефициер е провела открита процедура за възлагане с предмет "СМР за преустройство и смяна на предназначение на Младежки дом в Градски исторически музей - гр. Дупница" и е сключила договор с изпълнителя "Галчев Инженеринг" ЕООД. След извършена проверка по регистриран сигнал за нередност ръководителят на УО на ОПРР е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-36-1222/06.11.2023 г. за определяне на финансова корекция за допуснати три нередности: 1/ незаконосъобразни изисквания към техническата оферта: Съгласно документацията на проведената обществена поръчка възложителят е поставил като изискване към съдържанието на техническото предложение участниците да посочат ключови моменти, свързани с постигането на целите на договора и очакваните резултати; да демонстрират способността за доставяне в съответния срок на материалите, необходими за извършване на СМР; описаният подход, касаещ основните етапи на изпълнението, трябва да бъде ясен, разбираемо представен и отнасящ се до предмета на поръчката. Органът е приел, че формулирането на подобни изисквания необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, т.е. налице е разубеждаващ ефект и оказва влияние върху прозрачността при провеждането й, тъй като няма конкретно посочени условия и яснота какви предложения ще бъдат допуснати до участие. Квалифицирал е нарушението по чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр.с ал.1, т.1, 2 и 4 ЗОП, посочил го е като нередност по т.11, б.б от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление - ред. ДВ, бр. 102 от 23.12.2022 г. (Наредбата) и е определил размер на финансовата корекция 5% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя; 2/ офертата на участника не отговаря на изискванията на възложителя: Съгласно одобрените условия на поръчката предложението за изпълнение на поръчката следва да включва и организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника технически и човешки ресурси за изпълнение на всички видове работни дейности от КСС. В тази част трябва да бъде посочена професионалната компетентност на предлаганите експерти и конкретните задачи на всеки от тях. Ръководителят на УО е констатирал, че предложението на избрания изпълнител съдържа описание на задачите на експертите, но не е посочена тяхната професионална компетентност. Също така предложението за изпълнение на поръчката следва да включва и план за организация по осигуряване на необходимите материали за извършване на всички видове работи и дейности по КСС. Предвид разнообразието на материалите, които предстои да се вложат, всеки участник е необходимо да представи своето предложение, демонстриращо способността за доставяне в съответния срок на материалите, необходими за извършване на СМР. Във връзка с това условие УО е установил, че офертата на избрания изпълнител не съдържа план за организация по осигуряване на необходимите материали, липсва и предложение за конкретни методи/механизми, чрез които да се противодейства на негативното проявление на външни фактори. Органът е приел, че офертата на "Галчев Инженеринг" ЕООД не отговаря на това изискване, поради което възложителят е допуснал нарушение на чл.107, т.2, б.а във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Органът е посочил нарушението като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата и е определил финансова корекция 25% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя. 3/ незаконосъобразно изменен договор с изпълнителя: УО е установил, че възложителят и избраният изпълнител са сключили допълнително споразумение към договора за изпълнение на обществената поръчка, с което на основание чл. 117а ЗОП са изменили цената на договора при установен размер на инфлацията към съответния момент. Посочил е, че техническият проект на сградата, предмет на СМР по договора, е изготвен преди 10 години и са наложителни изменения; в хода на изпълнението СМР са спирани с Акт обр. 10 и възобновени с Акт обр.11 в периода 27.07.2021 г. - 26.01.2023 г., а изпълнителят е поискал индексация през м. 04.2022 г. - преди да е издадена заповед за допълване на разрешението за строеж и преди да е влязла в сила нормата на чл.117а ЗОП. При тези данни е обосновал извод, че не е положена дължимата грижа за изпълнение на дейностите по договора преди настъпване на инфлационните процеси. Възложителят е бил длъжен да предвиди достатъчно дългия срок от изготвяне на техническия проект на сградата, поведението на изпълнителя, реално спирайки СМР за период повече от година и половина, за да не допусне инфлационното повишаване на труд и цени на материали. УО е приел за нарушена разпоредба чл.116, ал.1, т.3 и чл.117а ЗОП, посочил е нарушението като нередност по т.23, б.а от Приложение 1 от Наредбата и е определил финансова корекция 25% върху стойността на допустимите разходи по договора за изпълнение. На основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ е определил една финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от копмпетентен орган, в предписана от закона писмена форма и при спазване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. По приложението на материалноправните разпоредби: Съдът е приел за законосъобразен извода на административния орган за допуснато от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП, тъй като въведените от възложителя условия в техническото предложение да се посочат ключови моменти, свързани с постигането на целите на договора и очакваните резултати; да се представи предложение, демонстриращо способността за доставяне в съответния срок на материалите, необходими за извършване на СМР, а подходът, описан от участниците, отнасящ се до основните етапи на изпълнението, да бъде ясен, разбираемо представен и отнасящ се до предмета на поръчката, са ограничителни. Така формулирани, изискванията не дават на заинтересованите икономически оператори обективна, ясна и точна информация за това как да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката, за да се осигури необходимото съответствие с изискванията на възложителя и да бъдат допуснати до по-нататъшно участие в процедурата. Съдът е приел, че нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т.11, б.б от Приложение 1 към Наредбата и определената финансова корекция е законосъобразна. Относно приетото от органа нарушение на чл.107, т.2, б.а ЗОП съдът е посочил, че органът го е квалифицирал незаконосъобразно като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. Съставът на приетата нередност изисква критериите за подбор или техническите спецификации да са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. Според чл.107, т.2, б.а ЗОП възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Съдът е посочил, че несъответствието следва да се отнася до конкретно посочените от възложителя изисквания, свързани с предмета на обществената поръчка, условията за изпълнение на поръчката, а не към начина, по който е подготвена офертата на участника в частта за техническото предложение. Поради това е приел за незаконосъобразен извода на органа в тази част. Съдът се е обосновал за допуснато от възложителя нарушение на чл.116, ал.1, т.3 и чл.117а ЗОП, представляващо нередност по т.23, б.а от Приложение 1 Наредбата. Безспорно е установено, че договорът за изпълнение е със срок 180 календарни дни, считано от 23.04.2021 г., а допълнителното споразумение, с което се изменя цената, е сключено на 21.12.2022 г. в резултат на настъпили инфлационни процеси в страната. Срокът на договора не е изменен. СМР са спрени с Акт обр.10 на 27.07.2021 г., като същото е обусловено от необходимостта от разработване на допълнителни технически решения, установени на място, и е възобновено с Акт обр.11 от 26.01.2023 г. с оглед възможността за изпълнение на СМР във връзка със заповед 14/13.06.2022 г. за допълване на разрешение за строеж. При тези данни съдът е приел за правилен и обоснован извода на УО, че възложителят не е положил дължимата грижа, за да избегне непредвидените обстоятелства по смисъла на §2, т. 27 от ДР на ЗОП. Не е предприел следващите се действия за изготвяне на необходимата, с оглед техническото състояние на обекта, предмет на реконструкция, техническа документация по ЗУТ; въпреки спирането на строителството не е възобновил същото веднага след отпадане на основанието за спиране; не е съобразил цялостното си поведение с определения срок на договора от 180 календарни дни, който е кратък и при спазването му не би се стигнало до повишаване цената на договора. Съдът е приел за правилна посочената от органа правна квалификация на нарушението и е заключил, че същото изпълва състава на нередност по т.23, б.а от Приложение 1 към Наредбата. Обосновал е извод за законосъобразно определената от органа финансова корекция. С тези мотиви съдът е отхвърлил подадената от Община Дупница жалба като неоснователна. Решението е частично правилно. Правилен е изводът на съда за компетентност на органа, валидната писмена форма на акта и спазените при издаването му административнопроизводствени правила. Относно извода за материалната законосъобразност на акта касационната инстанция приема следното: Видно от документацията на обществената поръчка, възложителят е избрал като критерий за възлагане съотношението 60:30 като съотношение цена/качество. Поставил е и посочените по-горе допълнителни изисквания относно съдържанието на техническото предложение. При въведен критерий за възлагане с посочена по-голяма тежест на цената на офертите няма пречка да бъдат предвидени и изисквания за допустимост на техническото предложение. Независимо дали изискването е част от минималните задължителни изисквания на техническото предложение, какъвто е настоящият случай, или хипотетично ще бъде заложено в методика за комплексна оценка, то трябва да е ясно и точно регламентирано, така че да позволява на участниците да изготвят предложенията си в съответствие с чл. 101, ал. 5 ЗОП, а комисията да ги оцени при еднакво третиране. Изпълнението на СМР е нормативно регулирано, но съществуват обстоятелства, които не могат да се обхванат от законодателството, поради което практиката за предвиждане на изисквания към техническите предложения е допустима. След анализ на изискванията относно съдържанието на техническото предложение, както административният орган, така и съдът правилно са приели, че посочените изисквания са общи, неясни и предизвикват двусмисленост. В случая нито участниците, нито оценителната комисия имат конкретни указания относно съдържанието на техническите предложения. Подобни неясни изисквания водят до неясни основания за отстраняване, оказват възпиращ ефект върху потенциалните участници и ограничават участието на лицата в процедурата. За разлика от критериите за подбор и условията за тяхната законосъобразност, съдържанието на техническите предложения не е детайлно регламентирано в ЗОП и ППЗОП. Поради това за квалификацията на процесното нарушение е достатъчно да се посочи само разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, която установява конкретно правило за поведение, поради това тя би могла да бъде нарушена и чрез нея да бъдат нарушени и принципите за възлагане на обществените поръчки, регламентирани в чл. 2, ал. ЗОП. В случая незаконосъобразните изисквания относно съдържанието на техническото предложение като част от офертата, представляващи условие за допустимост на същата, препятстват предвидимостта при преценката на основанията за отстраняване, водят до липса на информираност на заинтересовани лица как да подготвят офертите си, за да бъдат допуснати до участие на съответния етап от процедурата и имат възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници. По този начин са ограничава възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да подготвят участието си в нея. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата и законосъобразно е определен размерът на финансовата корекция. Правилен е изводът на съда за незаконосъобразност на акта в частта относно приетото от органа нарушение на чл.107, т.2, б.а ЗОП, посочено като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. Безспорните фактически установявания на органа в случая се отнасят до доказване на изискванията, поставени от възложителя към експертите от екипа на участника. Въведените минимални изисквания към екипа за изпълнение по същество съставляват критерии за подбор на участника, а не приетото от административния орган нарушение на чл. 107, ал. 2, б. "а" ЗОП, което се отнася до представената от него оферта. В този смисъл, квалифицираното от органа нарушение на чл. 107, ал. 2, б. "а" ЗОП е несъответно на посочените фактически установявания. Органът е посочил в мотивите си и непълнота на представената от избрания изпълнител работна програма в частта, в която е приел с т. 1 от акта, че тези изисквания са ограничителни. Видно от приложената документация, конкретно от представената от избрания изпълнител работна програма, той е включил в нея и начини на предоставяне на необходимите материали, и методи за противодействие на негативни влияния, които обаче се съдържат в различни части/раздели на работната програма. Предвид констатираната от органа в т. 1 от акта неяснота, свързана с плана за осигуряване на необходимите материали и конкретни методи/механизми за противодействие с външни фактори, касационната инстанция приема, че избраният изпълнител формално е изпълнил изискването на възложителя. Ето защо правилно първоинстанционният съд е приел, че неправилно определената правна квалификация на допуснатото нарушение съставлява съществено нарушение, което винаги обосновава незаконосъобразност на акта. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Поради изложеното правилен е изводът на съда за незаконосъобразност на акта в тази му част. Неправилен е изводът на административния съд за законосъобразност на оспорения акт в частта на посочената от органа нередност по т. 23, б"а" от Приложение 1 към Наредбата за прието нарушение на чл.116, ал.1, т.3 и чл.117а ЗОП. Издателят на акта, за да обоснове допуснатата от възложителя нередност, е приел, че възложителят незаконосъобразно е изменил сключения договор за изпълнение. Видно от доказателствата по делото, между Община Дупница и избрания изпълнител е сключено допълнително писмено споразумение от 21.12.2022 г., с което страните са изменили чл. 2, ал. 1, т. 1 от договора за изпълнение, като са увеличили цената на договора за изпълнение. Също така са се споразумели за изменение и на чл. 12 от договора, като са увеличили и цената на предоставената от изпълнителя гаранция, обезпечаваща изпълнението. Като предпоставка за подписване на споразумението страните са посочили чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП -поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, като изменението не води до промяна на предмета на договора. Според УО възложителят не е положил дължимата грижа, за да избегне непредвидените обстоятелства по смисъла на §2, т. 27 от ДР на ЗОП, а е предприел "действия за искане за индексация" преди влизане в сила на разпоредбата на чл. 117а ЗОП и преди да е издадена заповед за допълване на разрешението за строеж. Според касационната инстанция мотивите на органа са неясни и неточни, на което сочи и обстоятелството, че допълнителното споразумение между възложителя и изпълнителя е сключено на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП и никъде в него страните не са посочили като основания хипотезите на т. 1 и т. 2 от същата разпоредба, така както органът е посочил в изложението на решението. Обосновавайки извод за липса на положена дължима грижа от страна на възложителя, в текста на решението си органът се е позовал на чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП, която е несъответна на направения краен извод. В диспозитива на акта си е посочил като нарушена разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП. От данните по административната преписка не се доказва твърдението на органа, че възложителят още от м. април 2022 г. е предприел "действия за искане за индексация". Относимият и доказан факт е сключено допълнително споразумение от 21.12.2022 г., след влизане в сила на разпоредбата на чл. 117а ЗОП (ред., ДВ, бр. 62 от 2022 г., в сила от 5.08.2022 г.) Издателят на акта не е изследвал и изложил съображения защо приема, че изменението на договора в частта за цената го прави съществено различен по характер от първоначално сключения по определението на посочената в акта нередност. Органът не е обсъдил във връзка с третия елемент на нередността и факта, че с допълнителното споразумение е променена и паричната гаранция като обезпечение на изпълнението. Предвид изложеното изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на акта в тази част е неправилен. С оглед горното, издаденото от ръководителя на УО решение е законосъобразно до размера на определената от органа финансова корекция от 5% върху допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя на обществената поръчка, на основание т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. В тази част решението на Административен съд - Кюстендил следва да бъде оставено в сила. Същото следва да се отмени в частта, с която жалбата на Община Дупница срещу акта е отхвърлена за определената финансова корекция в частта над 5% и вместо него, по същество, оспореното решение на ръководителя на УО бъде отменено в тази част като незаконосъобразно. Неоснователно е възражението на касатора за незаконосъобразно определена основа на финансовата корекция, тъй като проектът се изпълнява и с участие на собствено финансиране. Видно от диспозитива на административиня акт, финансовата корекция е определена като процент върху стойността на допустимите разходи по сключения договор от 23.04.2021 г. за изпълнение с "Галчев Инженеринг" ЕООД. Допустими за финансиране по оперативната програма са средствата от ЕФСУ и предвиденото в програмите национално съфинансиране, съгласно чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ. В този смисъл волята на органа е ясна. Конкретните суми се определят в различно производство по отчитане на разходите. Искането на касатора за присъждане на сторените съдебни разноски пред двете съдебни инстанции е частично основателно, предвид изхода на делото. Община Дупница е реализирала съдебни разноски общо от 23 081 лв. - пред административния съд в размер на платена държавна такса 3381 лв. и платено адвокатско възнаграждение в размер на 18 000 лв.; пред касационната инстанция в размер на платена държавна такса от 1700 лв. При частична отмяна на съдебното решение и предвид отменения размер на финансовата корекция, дължимите разноски за касатора са 18 465 лв. за двете съдебни инстанции. Направеното с писмените отговори от ответника възражение за прекомерност на претендираните от Община Дупница разноски е бланкетно и немотивирано. Съгласно чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с с чл. 144 АПК, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Възражението на ръководителя на УО е бланкетно, като дори не са изложени конкретни твърдения за липса на правна и фактическа сложност на делото, за да бъде обсъдено в тази насока. Съдът не дължи служебно произнасяне по това възражение. Ответникът претендира разноски за защита от юрисконсулт за двете съдебни инстанции. Административният съд - Кюстендил е присъдил на Министерството на регионалното развитие и благоустройството съдебни разноски в размер на 100 лв. При частична отмяна на оспорения акт и предвид разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, във вр. с чл. 36, ал. 2 ЗПП, вр. с чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в полза на МРРБ следва да бъдат присъдени разноски в размер на 50 лв. Воден от горното, Върховният административен съд