Решение № 5889 от 11.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11293/2016 г.

Решение № 5889 от 11.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11293/2016 г., VII о., докладчик съдията Росица Драганова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на Столична община - район Сердика срещу решение № 5469 от 29.07.2016 г. по адм. д. № 11771/2014 г. на Административен съд С. - град, с което е отменена заповед № РД-0908-19/13.11.2014 г. на кмета на Столична община-район "Сердика" за обявяване на класираните кандидати, определяне спечелилите конкурса за съответния обект и отстраняване на кандидати в конкурс с предмет: "Отдаване под наем на части от имоти - публична общинска собственост на територията на СО - район "Сердика"", представляващи терени за поставяне на преместваеми обекти, в частта й за позициите и схемите, за които "Разпространение на печата" АД, гр. С. е кандидатствало в конкурса, а именно: Схема № 5, Позиция № 1; Схема № 7, Позиция № 1; Схема № 9, Позиция № 1; Схема № 16, Позиция № 1 и Схема № 19, Позиция № 1 и 2 и е отстранено от участие в конкурса. В жалбата се заявява касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Излагат се подробни доводи за неправилността на изводите на първоинстанционния съд относно незаконен състав на назначената комисия за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти. Жалбоподателят счита, че като е представило удостоверения по чл. 87, ал. 6 от ПАМДТ - О. и от НАП, в които е удостоверено, че дружеството няма задължения към държавата и само било удостоверено липсата на публични общински задължения за местни данъци и такси, "Разпространение на печата" АД не е изпълнило изискванията за удостоверяване липса на всички публични държавни и общински задължения на територията на цялата Столична община. Позовава се на чл. 32 от Устройствения правилник за организацията и дейността на Столичната общинска администрация, който предвижда че дирекция "Финанси" обобщава цялостната финансова дейност на територията на цялата Столична община. Ответникът "Разпространение на печата" АД, в представено писмено становище оспорва жалбата. Ответникът "Т. М." АД, в представен отговор на жалбата обосновава становище за нейната неоснователност. Ответникът "Микс 2000" ООД, чрез процесуалния си представител в съдебно заседание взема становище за неоснователност на касационната жалба, като подробни съображения излага в представени писмени бележки. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение. Ответниците "Милтрон" ЕООД, "Валентина 1994" ЕООД, "ДСП 14" ЕООД, "Софкид" ЕООД, ЕТ "Е. П." и СД "Б. К." - не се представляват в съдебно заседание пред касационната инстанция и не вземат становище по жалбата. Прокурорът дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и от лице с правен интерес. Разгледана по същество е неоснователна. За да отмени просната заповед в оспорената част съдът е отбелязал, че заседанието на конкурсната комисия е продължило до 10.11.2014 г., а към тази дата е била в сила новата Наредба за преместваемите обекти, за рекламните, за информационните и монументално - декоративните елементи и за рекламната дейност на територията на Столична община /Наредбата/. Тази наредба е приета с Решение на Столичен общински съвет № 717 по Протокол № 71 от 6.11.2014 г., като съгласно § 12 от преходните и заключителните й разпоредби, тя влиза в сила от приемането й, т. е. от 06.11.2014 г., включително и по отношение на започналите производства - § 4 от ПЗР. Съгласно чл. 10, ал. 3 от новата Наредба, когато става въпрос за поставяне на преместваем обект по индивидуален проект, отдаването на местата под наем за поставянето му се извършва чрез конкурс по реда на Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси на Столична община, като за участници в конкурсната комисия се канят представители на Министерството на културата, на Съюза на архитектите в България и на Съюза на българските художници. Комисията, назначена със заповед от 10.10.2014 г., е заседавала до 10.11.2014 г., т. е. след 06.11.2014 г. - когато е взела и решенията си, поради което кметът е следвало да измени своята заповед и да съобрази състава на комисията с новите изисквания. Това изискване за състава на комисията не е било съобразено, което съдът е преценил като съществено нарушение на административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК, обуславящо отмяната на заповедта. Съдът е посочил, че макар, че не се е стигнало до оценка на предложения от жалбоподателя индивидуален проект на преместваем обект, а жалбоподателят да е отстранен поради непредставяне на документи в съответствие с изискванията на условията, нарушението е съществено, тъй като недопускането му би могло да доведе до различен от крайния резултат - благоприятен за "Разпространение на печата" АД - неотстраняване от участие и разглеждане на предложението от законен състав на комисията. Първоинстанционният съд е мотивирал извод и за допуснато нарушение на материалния закон, тъй като посоченото в оспорената заповед правно основание за отстраняване на "Разпространение на печата" АД не е било налице. В разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от ДОПК са посочени публичните общински вземания. Сред тях са тези за данъци и такси, установени със закон, за които жалбоподателят е представил удостоверение от НАП. В обхвата на чл. 162, ал. 2 от ДОПК не попадат вземания по договори между общината и други лица. Те са частни общински вземания, съгласно чл. 162, ал. 4 от ДОПК и видно от представената по делото справка от директора на Дирекция "Финанси" в Столична община, от дирекцията не се издават удостоверения за липса на публични задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2 от ДОПК, а единствено служебни бележки за частни задължения. Решението е правилно като краен резултат. С оспорената заповед № РД-0908-19/13.11.2014 г., кметът на Район "Сердика"-СО, на основание чл. 41, ал. 2 НУРПТК и резултатите от протокол рег. № РД-0908-17/10.11.2014 г., е утвърдил класирането на участниците и отстранените кандидати. Заповедта е оформена в три раздела. Обявени са по т. I класираните кандидати, по т. II. - определените спечелили конкурса за съответния обект, по т. III - отстранените кандидати. В Условията за участие раздел V, т. 1.2 е предвидено, че всяка документация трябва да съдържа удостоверение за липса на парични задължения към общината по смисъла на чл. 162, ал. 2 от ДОПК. Жалбоподателят е отстранен от участие поради това, че не е представил документи, удостоверяващи липса на парични задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2 ДОПК, издадени от Дирекция "Финанси" на Столична община. Неправилни са изводите на съда за съществено нарушение на административно производствените правила и за незаконен състав на комисията, с оглед невключване в конкурсната комисия на представители на Министерството на културата, на Съюза на архитектите в България и на Съюза на българските художници, съгласно чл. 10, ал. 3 от новата Наредба за преместваемите обекти, за рекламните, за информационните и монументално-декоративни елементи и за рекламната дейност на територията на Столична община (НПОРИМДЕРДТСО), приета с Решение № 717 от 06.11.2014 г. на Столичен общински съвет. Императивната разпоредба на чл. 35, ал. 2 от НУРПТК, изисква назначаването на комисията да стане в деня на провеждане на конкурса, като гаранция за спазване принципа за законност, прогласен в чл. 4, ал. 1 от АПК, да се осигури обективно и безпристрастно разглеждане и оценяване на офертите, за да бъде избрана най-изгодната за общината по всички критерии и техните елементи оферта. Неправилно съдът е приел, че кметът е следвало да измени състава на комисията, съобразявайки го с изискванията по новата НПОРИМДЕРДТСО, едва на последното заседание на комисията за отваряне на ценовото предложение на допуснатите кандидати и оценка на предложенията. Промяна в състава на конкурсната комисия, при това на финален етап от нейната работа, би довело до съществено нарушение на чл. 35, ал. 2 от НУРПТК и на конкурсните правила, създадени с подзаконовия нормативен акт на Столичен общински съвет. С промяна в състава на комисията или назначаване на нова комисия на такъв етап от процедурата, ще се нарушат принципите на чл. 4 и чл. 12 от АПК за законност, прозрачност, обективност и безпристрастност в класирането. В чл. 10, ал. 3 от новата Наредба за преместваемите обекти, за рекламните, за информационните и монументално-декоративни елементи и за рекламната дейност на територията на Столична община (НПОРИМДЕРДТСО), приета с Решение № 717 от 06.11.2014 г. на Столичен общински съвет, е записано, че в конкурсната комисия се канят представители на Министерството на културата, на Съюза на архитектите в България и на Съюза на българските художници. Видно от текста на чл. 10, ал. 3 от НПОРИМДЕРДТСО, няма императивно задължение в състава на комисията да се включват представители на горецитираните институции, както и не е вменено задължение на същите да участват в обявените конкурсни процедури. Противното би означавало незаконосъобразно и разширително тълкуване на императивната разпоредба на чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от НУРПТК. При изразено съгласие и определяне на представители от посочените институции, то същите могат да вземат участие в конкурса, като част от състава на конкурсната комисия или като консултанти без право на съвещателен глас. Неправилни са изводите на съда относно момента на приложимост на новата Наредба за преместваемите обекти, за рекламните, за информационните и монументално-декоративни елементи и за рекламната дейност на територията на Столична община, приета с Решение № 717 от 06.11.2014 г. на Столичен общински съвет, към проведената конкурсна процедура. Съгласно чл. 37, ал. 3 от Закона за нормативните актове и чл. 78, ал. 3 от АПК, обнародването, респ. разгласяването е завършващ елемент на фактическия състав по издаване на нормативния административен акт, в това число по определяне момента на влизането му в сила. Видно от справка от официалния сайт на Столичен общински съвет, която се прилага към жалбата като доказателство по делото, Решение № 717 от 06.11.2014 г. на Столичен общински съвет е обявено на 05.12.2014 г., поради което приетата с него нова Наредба за преместваемите обекти, за рекламните, за информационните и монументално-декоративни елементи и за рекламната дейност на територията на Столична община не следва да се прилага към датата на последното заседание на комисията - 10.11.2014 г. В Условията за участие раздел V, т. 1.2 е предвидено, че всяка документация трябва да съдържа удостоверения за липса на парични задължения към държавата и общината по смисъла на чл. 162, ал. 2 ДОПК - оригинал или нотариално заверено копие, издадено не по-рано от 1 /един месец/ преди датата на провеждане на конкурса. Ответникът по касация "Разпространение на печата" АД е бил отстранен от участие поради това, че не е представил документ, удостоверяващ липса на парични задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2 ДОПК, издаден от Столична община, отдел "Финанси". С представянето на два броя удостоверения по чл. 87, ал. 6 от ДОПК, издадени съответно от Столична община, Дирекция ПАМДТ, Отдел МДТ О. и НАП е удостоверено, че "Разпространение на печата" АД няма задължения към държавата и е удостоверена липсата на публични общински задължения за местни данъци и такса битови отпадъци. Административният орган заявява, че не е удостоверена липса на публични общински задължения на територията на цялата Столична община. В удостоверението по чл. 87, ал. 6 от ДОПК, издадено от Столична община, Дирекция ПАМДТ, отдел МДТ О. е посочено, че дружеството няма задължения за местни данъци и такси битови отпадъци към Столична община, отдел МДТ О.. Липсата на парични задължения към държавата и към община по смисъла на чл. 162, ал. 2 от ДОПК са удостоверени и с декларация приложение № 3 от изпълнителния директор на дружеството. Независимо от това, съдът правилно е обосновал извода си, че с приетия от комисията за липсващ документ от Дирекция "Финанси" се изисква доказване на липса на частни общински задължения, което условие не е поставено в Условията в Раздел V, т. 1.2, където изискването е да се представят удостоверения за липса на парични задължения към държавата и община по смисъла на чл. 162, ал. 2 от ДОПК /т. е. за публични задължения/. Съдът правилно е приел, че изискуемият документ от Дирекция "Финанси" на Столична община не е необходим за изпълнение на изискванията на раздел V, т. 1.2 от утвърдената конкурсна документация. Сред публичните общински вземания не фигурират такива по договори между общината и други лица, а документът, който е изискван от Дирекция "Финанси" удостоверява липса на частни общински задължения. Касационният жалбоподател сочи, че в приложения по делото проект на договор, част от утвърдената конкурсна документация, задължителна за всички участници, са уредени освен облигационните отношения, касаещи правото на ползване на общинския имот и задължения на наемателя, регламентиращи заплащането на публични държавни и общински задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2 от ДОПК, а именно: ДДС, начислен и платим отделно от наемната цена, наем, мораторна лихва при забава, съответстващия размер на такса смет, както и санкции и глоби, наложени от компетентните органи при неспазване на нормативни актове, т. е., че в проекто-договора са посочени други публични общински вземания, за липсата на които е следвало да се представи удостоверение. В проекто-договора са посочени други публични общински задължения и частни общински задължения, но в Условията за провеждане на конкурса се изисква удостоверение за липса на публични общински вземания по чл. 162, ал. 2 ДОПК, а не за частни общински вземания /по чл. 162, ал. 4 от ДОПК. Видно е от представените документи от допуснатите участници, че Дирекция "Финанси" на Столична община е издавала служебни бележки, в които е посочвала, че няма осчетоводени договори за вземания от фирмата, т. е. за липсата на частни общински вземания. В заявлението за участие в конкурса /по образец/ не е предвидена възможност за представяне на други документи, различни от изброените в него от т. 1 до т. 13 вкл., не е предвидено изрично и представяне на изрична декларация за отсъствие на обстоятелствата по т. 3.4 от раздел II. В съдържанието на декларациите образци липсва единствено деклариране на отсъствие на обстоятелствата по т. 3.4 от раздел II. Независимо от това от "Разпространение на печата" АД е представена декларация с текст за отсъствие на обстоятелства по т. 3.4 от раздел II от Условията за провеждане на конкурса. Няма изрично изискване в Условията за представяне на официален документ за липса на частни общински вземания, който се е издавал от Столична община, дирекция "Финанси". Посочено е в Раздел II, т. 5 от Условията за провеждане на конкурс за отдаване под наем на части от имоти - публична общинска собственост на територията на СО - район "Сердика", за поставяне на преместваеми обекти, че при подаване на офертата за участие в конкурса, кандидатът трябва да удостовери отсъствието на обстоятелствата по т. 2. и т. 3 с декларации, а в т. 3.4 е посочено, че се отстранява от участие кандидат, който е неизправна страна по договор, сключен със Столична община или районна администрация, с неизплатени наеми по действащи и стари наемни договори с районна администрация и с констатирани системни нарушения на актовете на СО и СОС. С приетия от комисията за липсващ документ от Дирекция "Финанси" на Столична община не е удостоверявана липсата на публични общински вземания, както е приела комисията, а на частни общински вземания. "Разпространение на печата" АД е представило декларация за липсата на частни общински вземания, съгласно Условията за провеждане на конкурса. В Условията не е записано изискване за представяне на документ за липса на частни общински вземания. С. К. неправилно и в нарушение на нормативната разпоредба на чл. 40, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси не е допуснала до участие "Разпространение на печата" АД, поради липсата на изискуем документ. За да се изисква документ от Дирекция "Финанси" на Столична община, в Условията е следвало да се изискват удостоверения за липса на общински вземания по чл. 162, ал. 4 от ДОПК. Ответникът "Т. М." АД се е снабдил с писмо № СОА16-ГД26-3640/21.03.2016 г. на директора на Дирекция "Финанси" на Столична община, че дирекция "Финанси" не издава удостоверения за липса на публични задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2 от ДОПК, а издава служебни бележки за частни задължения. След като се установява едно от констатираните от съда нарушения, съдебното решение, с което е отменен административния акт в оспорената пред съда част, следва да се остави в сила като законосъобразно. Съдебното решение следва да се обезсили относно страните "Т. М." АД, ЕТ "Е. П.", СД "Б. К.", "Микс 2000" ООД и "Валентина 1994" ЕООД, които неправилно са конституирани от административния съд като страни по делото, тъй като те не са обявени за спечелили конкурса за обектите предмет на жалбата на "Разпространение на печата" АД до съда и могат да защитават правата си само по подадена от тях жалба. Предвид неправилното му конституиране като страна, неоснователно се явява и направеното искане от "Микс 2000" ООД за присъждане на разноски по делото. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение