Решение № 1482 от 30.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16681/2011 г.

Решение № 1482 от 30.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16681/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Бим консултинг" ООД със седалище в град София, "А. Б. М. Сервеайс Д нехиниерия и Кондултинг" ООД със седалище в Кралство Испания, "Ей Би Ем Балканс" ЕООД със седалище в София и "Адвайс Индъстри" ООД със седалище в София - партньори в обединение "БИМ-АВМ-АДВАЙС" против решение № 1641 от 29.11.2011 г. по преписка № КЗК-1246/2011 г. С него е отменено, като незаконосъобразно решени № 61 от 14.10.2011 г. на ВИД кмет на община Габрово за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. С решението преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане и класиране на офертите на участниците при спазване на указанията, дадени в мотивите към него. Правят доводи за противоречие на решението с правилата на ЗЗД, ТЗ и на ЗОП. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят счита жалбата за основателна. Ответната страна "Свеко Енергопроект" АД не взема отношение по нея. Заинтересованите страни изразяват становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Свеко Енергопроект" АД против решение № 61 от 14.10.2011 г. на кмета на община Габрово за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Направил е възражения, че обединенията, класирани на първо и второ място са представили нередовни оферти и е следвало да бъдат отстранени от участие. Нередовността се изразява в представянето на банкова гаранция за участие и внасяне на парична гаранция от името на отделни участници в тях, а не от името на самите обединения. Това е в противоречие със законовите разпоредби и с предварително въведените изисквания от възложителя. Същото се твърди и по отношение на приложените документи за закупена документация. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № 37 от 4.07.2011 г., кметът на община Габрово е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Техническа помощ за звено за изпълнение на проект 58111-77-268 Интегриран проект за водния цикъл на град Габрово, оперативна програма Околна среда 2007 - 2013". С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. В документацията са посочени изискуемите депозити и гаранции, както и условията за участие. Приложен е и образец № 12 за банкова гаранция в полза на възложителя в случай, че участникът избере тази форма. Банковата гаранция и документа за закупена конкурсна документация се поставят с другите документи в плик № 1. Избраният критерий за оценка е икономически най-изгодна оферта. В указания срок са подадени десет оферти, отворени от назначената комисия на заседанието й, обективирано в протокол № 1 от 16.08.2011 г. На второто заседание на 7.09.2011 г., помощният орган е извършил проверка за съответствието на документите в плик № 1 с изискванията за подбор и е отстранил четирима участника, а останалите, между които и страните по делото е допуснал до оценка и класиране. При спазване на правилата на чл. 69а и чл. 70 от закона е направил крайното класиране. В съответствие с постигнатите резултати от техническите оценки и ценовите предложения и изготвената комплексна оценка е класирал на първо място обединение "БИМ-АВМ-АДВАЙС" с 86.71 точки; на второ място обединение "Габрово - ГКС - 2011" с 82.43 точки и на трето място жалбоподателя "Свето Енергопроект" ООД с 81.95 точки, както и следващите трима класирани участника. Възложителят е възприел предложението на комисията и въз основа на него е издал акта си по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от закона. С него е отстранил участници, обявил е класирането на допуснатите до оценяване и оценени и е определил изпълнител. За изясняване на направените възражения, КЗК е анализирала подробно съдържащите се в офертите на първите двама класирани участника документи, установяващи внесена гаранция за участие. Констатирала е че обединение "Габрово-ГКС-2011" е приложило платежно нареждане за внесена по сметка на възложителя парична сума в размер на 10 000 лева със задължено лице самото обединение. Специално в т. 12 от раздел II на решението "Установени факти" е цитирала текста на банковата гаранция, внесена от "А. Б. М. Сервеайс Д нехиниерия и Кондултинг" ООД и приложена към офертата на обединение "БИМ-АВМ-АДВАЙС". При така установената фактическа обстановка е направила и правните си изводи. Приела е, че класираният на второ място участник е изпълнил изискванията с представяне на документ за внесена парична гаранция за участие със задължено лице - самият участник. По отношение на избрания изпълнител обаче е съобразила, че в банковата гаранция не фигурира обединението, като участник в процедурата; същата не е внесена от водещ участник в него; не е налице упълномощаване от участниците на вносителя на гаранцията и най-вече в нея не е посочено, че се ангажира отговорността на цялото обединение, като участник в процедурата. Това е дало основание на органа по преразглеждане да счете, че приложената банкова гаранция не съответства, както на законовите изисквания по чл. 59, ал. 1 от ЗОП, така и на предварително поставените такива от възложителя в конкретната процедура. Като я е допуснал до разглеждане и оценяване, възложителят е нарушил императивни законови разпоредби, водещи до незаконосъобразност на крайния му акт и основание за неговата отмяна. На следващо място, КЗК е посочила, че приложената в плик № 1 банкова гаранция не съставлява начална липса на такава. Тя няма характер и на нередовен документ, тъй като притежава всички реквизити на документ за превод на сумата, посочена в него. Поради това по отношение на него не може да намери приложение разпоредбата на чл. 68, ал. 8 и на участника да се даде възможност за отстраняване на нередовността. За целта е разграничила действията на конкурсната комисия при отваряне на плик № 1 и проверка на наличието и редовността на намиращите се в него документи от последващата проверка за тяхното съответствие с предварително поставените условия. Счела е, че банковата гаранция не отговаря на изискванията, доколкото наредител по нея не е обединението, като участник в процедурата и задължено лице, а само едно от дружествата, съставляващи обединението и е направила извод, че офертата подлежи на отстраняване на етапа - проверка на документите в плик № 1 за съответствието им с изискванията на възложителя. При тези правни изводи е упражнила правомощията си по чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 и е отменила обжалваното решение на възложителя, като е върнала преписката за продължаване на процедурата на етап разглеждане и класиране на офертите при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението. Така постановеният акт на КЗК е правилен. Първата група доводи в жалбата са за противоречие на решението с правилата на ЗЗД и ТЗ. За целта много подробно са описани нормите, регламентиращи същността на консорциума, като договорно обединение между няколко лица - търговци за осъществяване на определена дейност и постигане на една обща стопанска цел с взаимни средства и усилия, както и правата и задълженията на съставляващите го субекти. Жалбоподателите са се позовали и на отделните разпоредби от договора за създаване на консорциум. Възраженията за материална незаконосъобразност на акта на КЗК са неоснователни. Необосновано е позоваването на отделни разпоредби от договора за създаване на консорциума. Той е сключен между дружествата, които обединяват усилията си за участие във възлагателната процедура и има действие по отношение на тях. Банката-гарант не е страна по този договор и не може да се счита обвързана от съдържащите се в него клаузи. В конкретния случай нередовността на представената банкова гаранция произтича от факта, че тя е внесена от едно от дружествата, което не самостоятелен участник в процедурата и най-вече без да е отразено, че действителният участник ще бъде консорциум от четири дружества и че се гарантира неизпълнение на задължения от негова страна. Видно от съдържанието на документа, банката поема неотменимо и безусловно задължение да заплати сумата от 10 000 лева след получаване на писмено искане от възложителя, съдържащо и декларация, че участникът е оттеглил офертата си след изтичане на срока за представянето на офертите или е определен за изпълнител и не е сключил договор за обществена поръчка в едномесечен срок от обявяване на решението за определяне на изпълнител. След като участникът по банковата гаранция е различен от участника по възлагателната процедура, за възложителя не е гарантирано обезпечаването със сумата по гаранцията. Налице е несъответствие на представената банкова гаранция с изискуемата такава от възложителя и изводите на КЗК в същия смисъл са обосновани. В този смисъл е и практиката на Върховния административен съд, отразена в трите решения, описани в акта на КЗК. Неоснователно е позоваването в жалбата на новосъздадената алинея 3 на чл. 60 със ЗИДЗОП, обн., ДВ., бр. 93/2011 г. Тя урежда правна възможност, когато участникът е обединение, което не е юридическо лице, всеки от съдружниците в него да е наредител по банковата гаранция. В тази връзка се твърди, че законодателят е попълнил една празнота в закона. Замисълът на законодателя при създаването на новата разпоредба се извлича от Концепцията за промени в законодателството по обществени поръчки през 2011 г., приета от правителството на 12.01.2011 г. В нея са констатирани затруднения в практическото приложение на правилата, свързани с участието на обединения и са предвидени мерки за допълване на разпоредбите за такова участие. Преценена с оглед на концепцията, новата ал. 3 на чл. 60, действаща след 26.02.2012 г. за първи път урежда нови права на съдружниците в обединенията, които не са юридически лица. Към момента на откриване и провеждане на процедурата уреждането на тези отношения се извършва от общата норма на чл. 59, ал. 1 и от възложителя по силата на ал. 2 на същата разпоредба. Той определя условията и размера на гаранцията, като съществен елемент от решението за откриване на процедурата - чл. 25, ал. 2, т. 5 и елемент от конкурсната документация - чл. 28, ал. 1, т. 8 от закона. Това е направено в раздела "Условия за участие" от конкретната документация. Съпоставянето на съдържанието на банковата гаранция и нейния вносител с тези условия е обосновало правилния извод на КЗК за несъответствие с изискванията. Неоснователно жалбоподателите твърдят, че са изпълнили изискванията, тъй като са осигурили фактическо наличие на гаранция. Съществен елемент от съдържанието на офертата е не само фактическо наличие на банкова гаранция, но наличие на такава със съдържанието и елементите, изискуеми в документацията за участие в процедурата. Втората група възражения са за неправилно тълкуване на разпоредбата на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от закона, обуславящо етапа на връщане на преписката и задължителните указания на КЗК по прилагане на закона. Извършва се трактовка на понятието "нередовен" документ, различна от тази, направена в решението на органа по преразглеждане. Поставя се знак на равенство между нередовността на един документ и несъответствието му с предварително обявените изисквания. Тези доводи също са неоснователни. Доколкото в закона не съществува легална дефиниция на понятието "редовен" документ, употребено в нормата на чл. 68, ал. 8, то съдържанието му следва да се изведе от останалите разпоредби, какъвто подход е използвала и КЗК. Етапът, на който се извършва формалният преглед на съдържащите се в плик № 1 документи е след отварянето му и оповестяването на присъстващите представители съдържащите се в него документи. Преди проверката от конкурсната комисия, дължима по ал. 10 на чл. 68 за съответствие на документите с изискванията за подбор, се извършва на закрито заседание проверка за наличието и редовността на съдържащите се в плик № 1 документи. Редовността е относима към формата и реквизитите, поставени от закона и възложителя, но не и към съдържанието на документа. Поради това и КЗК в мотивите към акта си изрично е анализирала формата и реквизитите на банковата гаранция и ги е приела за спазени. Обосновани са направените от нея изводи, че в офертата на този участник е налична банкова гаранция - т. е. не се констатира липса, както и че е налице редовна банкова гаранция. Поради това на този етап от дейността си тя не дължи преглед за нейното съответствие с предварително поставените изисквания към съдържанието на документа и наредителя, за да се обезпечи право на участника по чл. 68, ал. 8 да представи липсващ документ или редовен такъв. По тези съображения обжалваното решение е правилно и съответстващо на материалния закон. Подадената срещу него жалба се явява неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение