Решение № 12351 от 22.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2722/2010 г.

Решение № 12351 от 22.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2722/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208 и сл. във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационен протест на Софийска окръжна прокуратура, срещу решение № 654 от 30.10.2009 г., постановено по адм. д. № 635 по описа за 2009 г. на Административен съд-София-област. С него съдът е отхвърлил протеста срещу решение № 87, взето по протокол № 6 от заседанието на Общинския съвет-Долна баня, проведено на 26.06.2008 г. Постановеното решение е допълнено по реда на чл. 248 ГПК с определение № 1768 от 30.11.2009 г. в частта му за разноските. С него съдът е осъдил Софийската окръжна прокуратура да заплати на Общинския съвет-Долна баня направените разноски от 240 лв. В касационния протест се твърди неправилност на решението. Релевира се необоснованост и нарушение на материалния закон. Направени са твърдения, че съдът неправилно е възприел и тълкувал вложения смисъл от законодателя в понятието "публичен търг", въведено с изменението на ЗОС, обнародвано в ДВ, бр. 54 от 13.06.2008 г. Позовава се на други нормативни актове, в които е посочено съдържанието на това понятие. Прокурорът твърди освен това, че и наредбата, приета от общинския съвет на основание чл. 8, ал. 2 ЗОС в частта й за разпореждане с имоти частна общинска собственост чрез провеждането на търг с тайно наддаване е незаконосъобразна, защото противоречи на чл. 35, ал. 1 ЗОС, след изменението на закона през 2008 г. По изложените съображения в протеста моли, решението на съда да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което се обяви нищожност на решението на общинския съвет. Срещу определението за допълване на решението е постъпил и частен протест, в който се твърди неправилност на определението. Поддържа се, че общинският съвет се обслужва от общинската администрация, която разполага с бюджетни средства, като правна помощ по делото следва да се извърши от юрисконсулта. Направено е и алтернативно искане за намаляване присъдения размер на разноските, представляващи адвокатско възнаграждение до минималния размер от 150 лв., посочен в Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. От ответника по касационния протест - Общинския съвет-Долна баня е постъпил писмен отговор, по реда на чл. 163, ал. 2 АПК. В него се съдържа становище за неоснователност на касационния протест и правилност на решението на съда. От същия ответник е постъпил и писмен отговор по реда на чл. 230 АПК срещу частния протест. В него се твърди, че размера на адвокатското възнаграждение е под минималните размери, определени в § 2 от допълнителните разпоредби на Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Моли се, да не се уважава. Заинтересованата страна - кметът на община Долна баня не е взел становище по касационния протест. Изпратил е становище по частния протест, в което се твърди, че последният е неоснователен, като се моли, да не се уважава. Писмен отговор по реда на чл. 163, ал. 2 АПК е постъпил и от заинтересованата страна - Боян Емилов Коцев, подаден чрез адвокат-пълномощника му. В него се съдържа становище за неоснователност на касационния протест. По изложените съображения се моли, последният да не бъде уважаван. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура поддържа касационния протест и частния протест. Изразява становище за тяхната основателност. Счита, че легалното определение на понятието публичен търг и публично оповестен конкурс се съдържа в Наредбата за търговете и конкурсите, издадена в приложение на ЗПСК. Намира, че след като в ЗОС, след изменението му, не е дадено легално определение на понятието "публичен търг", то е счетено, че неговият смисъл е определен в Наредбата за търговете и конкурсите. На следващо място счита, че приетата на основание чл. 8, ал. 2 ЗОС наредба на Общинския съвет-Долна баня не следва да противоречи не само на ЗОС, но и на останалите нормативни актове. В този смисъл решението на съда противоречи на чл. 35, ал. 1 ЗОС, защото проведеният търг е "таен търг", което прави решението на общинския съвет нищожно. Поради това и решението на съда е неправилно. Прокурорът счита, че и частният протест е частично основателен. С оглед на фактическата и правна сложност на спора определеното възнаграждение би следвало да се намали до размера на 150 лв. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационния протест за процесуално допустим, като подаден от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледан по същество и за неоснователен, по следните съображения: Административният съд-София-област е бил сезиран с протест от Софийската окръжна прокуратура, подаден срещу решение № 87, взето по протокол № 6 от заседанието на Общинския съвет-Долна баня, проведено на 26.06.2008 г. С протеста се е искало оспореното решение да бъде обявено за нищожно. С оспореното решение общинският съвет, на описаните в него фактически и правни основания, е решил да възложи на кмета на община Долна баня да открие процедура-таен търг за продажбата на общински имот-частна собственост, за който е отреден УПИ VI-общ., кв. 22 по регулационния план на курорта Долна баня, целият с площ от 613 кв. м, актуван с АОС № 259 от 5.12.2002 г., при първоначална тръжна цена 30 650 лв. за целия имот. От приложените по делото писмени доказателства съдът е установил реда спазен от комисиите при общинския съвет за взетото решение по направеното предложение от кмета на община Долна баня, оценката на имота, дадена от лицензиран оценител, както и начина на взетото решение, чрез поименно гласуване от членовете общинския съвет - от присъствалите 10 общински съветници, от общо 11, седем са гласували "за", а трима - "против". Съдът е установил и обявяването на заповедта на кмета за откриването на търга, публикуването й, утвърдените тръжни книжа, назначената комисия да проведе търга, обявеният участник за спечелил търга, заповедта на кмета, с която е утвърдено решението на помощния орган-комисията, сключеният договор и платената цена. Така възприетата фактическа обстановка, която не е била оспорена от страните, съдът е съпоставил с приложимото материално право, съответно чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА относно правомощието на общинския съвет, чл. 44, ал. 2 ЗМСМА - относно правомощието на кмета на общината, чл. 35, ал. 1 ЗОС, в редакцията на нормата след изменението на ЗОС, обн. в ДВ, бр. 54 от 13.06.2008 г., включително и с Наредбата за управление, придобиване и разпореждане с общинско имущество-собственост на община Долна баня, приета на основание чл. 8, ал. 2 ЗОС. Основният момент в оспорването за нищожност е бил този за начина на продажбата на имота-частна общинска собственост, чрез таен търг. След изменението на ЗОС в чл. 35, ал. 1 законодателят е визирал продажбата на имоти и вещи частна общинска собственост да се извършва чрез публичен търг и публично оповестен конкурс, докато преди изменението-продажбата се е извършвала чрез търг или конкурс. Съдът е разсъждавал, че след изменението на нормата в ЗОС не е дадено легално определение на понятието "публичен търг", поради което е издирил съдържанието на същото понятие в сходни нормативни източници. Приел е, че такова понятие няма, а има търг с тайно и с явно наддаване. Въз основа на това е направил извод, че законодателят с въвеждането на понятието "публичен търг" е имал предвид придаването на публичност на способа за продажба, но не е имал и предвид елиминиране на един от видовете на публичните търгове - провеждането на търг с тайно наддаване. Аргумент за този извод е намерил и в чл. 41, ал. 4 ЗОС, според който е въведено изискването в общината да се създаде и да се поддържа публичен регистър за разпоредителните сделки с имоти - общинска собственост. Указано е и какви данни подлежат на вписване в публичния регистър. След така направените правни изводи относно изменението в нормата на чл. 35, ал. 1 ЗОС, действала към момента на взетото решение от Общинския съвет-Долна баня, съдът е изложил приетото становище в правната доктрина относно нищожността на индивидуалните административни актове. Приел е, че взетото решение не попада в нито една от хипотезите за нищожност, тъй като решението за разпореждане с имота е взето от компетентен орган, в съответната форма и при спазването на предвидения в ЗОС и местната наредба ред. Обстоятелството, че видът на търга е бил с тайно наддаване, а не с явно, съдът е приел, че би могло да доведе до порока материална незаконосъобразност, но не и до нищожност, поради което е отхвърлил протеста като неоснователен. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Твърдението в касационния протест, че решението е необосновано е неоснователен. Действително с изменението на чл. 35, ал. 1 ЗОС е въведено изискването за продажбата на имоти, частна общинска собственост да се извършва чрез публичен търг и публично оповестен конкурс, но легално определение на понятието "публичен търг" в закона не е дадено. Процедура за провеждане на търг с явно и тайно наддаване е уредена в глава пета на ППЗДС, а така също и в Наредбата за търговете и конкурсите, приета на основание чл. 32, ал. 4 ЗПСК. Настоящият състав на Върховният административен съд приема, за правилни изводите на административния съд, че с въведеното понятие "публичен търг" законодателят е имал предвид даването на публичност и разгласяване по съответния ред на способа за продажба на имот, частна общинска собственост. Законодателят не е имал предвид елиминирането на един от начините за провеждането на търговете този с тайно наддаване. В противен случай това би било изрично указано. Аргумент за този извод е и наличието на търг с тайно и явно наддаване в ППЗДС. Неоснователно е и твърдението за допуснато нарушение на материалния закон. Наведените доводи относно незаконосъобразността на наредбата на общинския съвет, приета на основание чл. 8, ал. 2 ЗОС, не са предмет на настоящия спор. Развитите съображения относно начина и същността на провеждането на търгове с явно и тайно наддаване в касационния протест се споделят от настоящата инстанция, но те не водят до незаконосъобразност на решението на административния съд. Дори и да се приеме, че към момента на взетото решение от общинския съвет е съществувал единствено търг с явно наддаване, това не прави решението му нищожно. В тази хипотеза, както правилно е приел и административният съд, решението на общинския съвет би било незаконосъобразно, взето в нарушение на материалния закон, но не и нищожно. Това е така, защото единственият орган, който може да се разпорежда с имотите, частна общинска собственост това е общинският съвет. На него принадлежи материалната компетентност за това. Общинският съвет е спазил административнопроизводствените правила при вземането му, в съответната форма и в изпълнение на целта на закона. Взетото решение не е лишено от правно основание, а що се отнася до вида на проведения търг, като способ за продажбата на имота, ако се приеме само способа търг с публично наддаване, то актът би бил унищожаем, но не и нищожен. По изложените съображения решението на съда като обосновано и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК. По частния протест срещу определението, с което е допълнено решението в частта му за разноските: Частният протест е процесуално недопустим, защото е просрочен. От данните по делото се установява, че съобщението за определението за допълване на решението е получено в Софийската окръжна прокуратура на 1.12.2009 г. Срокът за неговото обжалване, според определението е 14-дневен и изтича на 15.12.2009 г. - сряда, присъствен ден. Частният протест е изведен от деловодството на прокуратурата с изх. № 1160 от 17.12.2009 г. или след изтичането на срока. Срокът за обжалване на съдебните актове е от решителните и е преклузивен, а с неговото изтичане са погасява правото на страната да търси съдебна защита. Спазването на срока е абсолютна процесуална предпоставка за допустимостта на жалбата, за която съдът следи служебно. Частният протест, като е подаден след изтичането на преклузивния срок за обжалване на определението е процесуално недопустим. Това налага оставянето му без разглеждане и прекратяване на производството по него, на основание чл. 215, т. 3 АПК. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение ЕШИ: ОТМЕНЯ определението си от 12.10.2010 г. в частта, с което е даден ход за разглеждане на частния протест по същество и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОСТАВЯ без разглеждане частния протест на Софийската окръжна прокуратура срещу определение № 1768 от 30.11.2009 г., с което е допълнено решение № 654 от 30.10.2009 г., по адм. д. № 635/2009 г. на Административен съд-София-област и ПРЕКРАТЯВА производството по делото в тази му част. ОСТАВЯ в сила решение № 654 от 30.10.2009 г., постановено по адм. д. № 635 по описа за 2009 г. на Административен съд-София-област. РЕШЕНИЕТО в частта, с която производството по делото е прекратено може да се обжалва с частна жалба пред 5-членен състав на Върховния административен съд в 7-дневен срок от съобщаването му на страните.