Решение № 3645 от 7.4.2025 г. на ВАС по адм. д. № 1738/2025 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП вр. чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "КОНСОРЦИУМ СМАРТ КЛИМА ПАЗАРДЖИК" срещу Решение 76 от 23.01.2025 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка, вх. КЗК-1143/18.12.2024 г. С него е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение D39452679 от 28.11.2024 г. на кмета на община Пазарджик за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на екологосъобразни отоплителни устройства за битово отопление на електричество и отоплителни устройства на твърдо гориво (пелети или дървесен чипс) и доставка и гаранционно обслужване на радиатори по проект "Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Пазарджик, финансиран по процедура BG16 FFPR002-5. 001 "За по-чист въздух!" по приоритет 5 "Въздух" на Програма "Околна среда" 2021-2027 г. по четири обособени позиции", в частта по обособена позиция 1 "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление", открита с Решение F431894 от 10.10.2023 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00385-2023-0025. Релевирани са основания за неправилност на обжалваното решение поради постановяването му в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост- касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Иска се отмяна на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отмени оспорения акт на възложителя и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Доводите са развити допълнително и в писмено становище от процесуален представител.Претендира се присъждане на направените разноски. Ответникът - кмета на община Пазарджик в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, счита решението на КЗК за правилно и се иска да бъде оставено в сила. Ответникът - ДЗЗД "Чист въздух" в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, счита решението на КЗК за правилно и се иска да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК, приема за установено следното: Предмет на контрол пред КЗК, по жалба на ДЗЗД "КОНСОРЦИУМ СМАРТ КЛИМА ПАЗАРДЖИК" е било Решение D39452679 от 28.11.2024 г. на кмета на община Пазарджик за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на екологосъобразни отоплителни устройства за битово отопление на електричество и отоплителни устройства на твърдо гориво (пелети или дървесен чипс) и доставка и гаранционно обслужване на радиатори по проект "Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Пазарджик, финансиран по процедура BG16 FFPR002-5. 001 "За по-чист въздух!" по приоритет 5 "Въздух" на Програма "Околна среда" 2021-2027 г. по четири обособени позиции", в частта по обособена позиция 1 "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление", открита с Решение F431894 от 10.10.2023 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00385-2023-0025. С оспореното решение ДЗЗД "КОНСОРЦИУМ СМАРТ КЛИМА ПАЗАРДЖИК" на основание чл. 107, т. 1, т. 1 ЗОП е отстранен от участие в процедурата, като основните мотиви на възложителя са, че участникът не е изпълнил един от критериите за подбор, а именно да докаже до датата на подаване на офертата общият брой на доставка/доставки с включен монтаж или доставка/доставки на климатици или сходни/еквивалентни електрически уреди/устройства за отопление е в размер на 5 347 броя. КЗК е приела, че визираните оплаквания от жалбоподателя са неоснователни, разгледала подробно фактите по преписката, анализирала е представените доказателства и подробно описателно е приела, че издадения от възложителя не страда от пороци, налагащи неговата отмяна. Решението е правилно. Не са допуснати нарушения на материалния закон и процесуалните правила. Актът на КЗК е надлежно обоснован. Правилни са изводите на комисията, че липсват конкретни оплаквания в жалбата. Такива липсват и в подадената касационна жалба. По делото е установено, че императивно изискване на възложителя посочено в раздел IV. "Критерии за подбор на участниците" е посочено следното: "2. 3. Технически и професионални способности: 2.3.1. Участникът по всяка обособена позиция трябва да е изпълнил през последните 3 /три/ години от датата на подаване на офертата дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, както следва: 2.3.1. 1. ПО ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 1: Участникът трябва да е изпълнил през последните 3 /три/ години от датата на подаване на офертата дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, а именно: доставка/доставки с включен монтаж или доставка/доставки на минимум 5285 /пет хиляди двеста осемдесет и пет/ броя климатици или сходни/еквивалентни електрически уреди/устройства за отопление. Не се спори /включително и от касатора/, че към датата на подаване на офертата си не е изпълнил изискването за доставка/доставки с включен монтаж или доставка/доставки на минимум 5285 /пет хиляди двеста осемдесет и пет/ броя климатици или сходни/еквивалентни електрически уреди/устройства за отопление, а само за 4 483 броя доставки с включен монтаж или доставки на климатици или сходни/еквивалентни електрически уреди/устройства за отопление, с което жалбоподателят не покрива заложения критерий за подбор. Правилно КЗК е установила тези обстоятелства. Разгледала е подробно доводите в хипотезите на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП за допълнително представения ЕЕДОП от партньора в консорциума "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД 864 броя климатици са доставени или доставени и монтирани след подаване на офертата от участника, като по този начин декларираните данни не съответстват на ЗОП, именно доставките да са изпълнени през последните 3 години от датата на подаване на офертата, като е приела, че в случая не се касае за представяне на допълнителен разясняващ документ, с който да се удостовери пред помощната комисия на възложителя изпълнението на спорния критерий за подбор, а за представяне на изцяло нови данни, който не могат да бъдат подведени под хипотезата на изречение последно на чл. 54, ал. 9 ППЗОП. Не е налице допълнителна информация, която обхваща обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за получаване на заявления за участие. Чрез допълнителния ЕЕДОП от съдружника в консорциума "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД е представена изцяло нова информация за изпълнени доставки, който към момента на подаване на офертата, който е обвързващ във връзка с прилагането на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква "б" от ЗОП, не са били част от правния мир. Четири от доставките са с крайна дата извън тригодишния срок, в който възложителят изисква да са изпълнени, а именно: "По Обособена позиция 1: Участникът трябва да е изпълнил през последните 3 /три/ години от датата на подаване на офертата дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, а именно: доставка/доставки с включен монтаж или доставка/доставки на минимум 5285 /пет хиляди двеста осемдесет и пет/ броя климатици или сходни/еквивалентни електрически уреди/устройства за отопление". Като краен извод е приела, че от страна на жалбоподателя е допуснато нарушение, както на предварително утвърдените и влезли в сила условия на документацията на обществената поръчка, така и на императивната разпоредба на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касаторът е отстранен, не се установяват визираните от касатора нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал.1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на 180, ал.1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал.5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува (вкл. и разширително) изискванията на възложителя и в частност тези в раздел IV. "Критерии за подбор на участниците". В случая касаторът не е изпълнил едно от изискванията на възложителя относно броя монтирани устройства до датата на подаване на офертата. Независимо от това след като е подал оферта в този вид и съдържание, очевидно за него към този момент не е имало неясноти и незаконосъобразни изисквания,които да му попречат да я подаде в този вид и съдържание. След като не е обжалвал решението за откриване и не се е възползвал от другите законови посочени по-горе възможности, за касатора е преклудирана възможността едва след решението за класиране да релевира доводи относно индивидуален административен акт въвеждащ изискванията на възложителя. Теорията и съдебната практика по този въпрос са категорични и поради това не подлежи повече на обсъждане. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участници. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и ППЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Претенцията на възложителя за разноски за юрисконсулт също е основателна, които касатора на основание чл.78, ал.8 ГПК вр. чл.144 АПК следва да му заплати в размер на 240 лева. От ответника ДЗЗД "Чист въздух" разноски не са претендирани. Воден от горното, и на основание чл.221, ал.2 АПК, приложим на основание чл.216, ал.5 от ЗОП и чл.143, ал.4 АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,