Решение № 13132 от 17.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11765/2011 г.

Решение № 13132 от 17.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11765/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с § 2 ПЗР на НВМОП. Образувано е по жалба на изпълнителния директор и законен представител на Изпълнителна агенция по селекция и репродукция в животновъдството (ИАСРЖ) със седалище в гр. София против решение № 1027 от 27.07.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-761 от 4.07.2011 г. С него на основание чл. 122г, ал. 4 ЗОП е установено нарушение на чл. 38, ал. 5 НВМОП, извършено с решението на възложителя, с което са класирани участниците и е определен изпълнителя на малката обществена поръчка и е наложила имуществена санкция от 9 188,40 лева. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението да се отмени. Претендира се присъждането на разноски. Ответната страна по жалбата "Ер Ликид България" ЕООД със седалище в гр. Пирдоп е изпратила писмен отговор, в който се съдържа становище за неоснователност на жалбата и правилност на решението на КЗК. В съдебно заседание адвокат-пълномощникът на ответника поддържа становището в писмения отговор и претендира за присъждане на направените разноски. КЗК, чрез процесуалния си представител взема становище за неоснователност на жалбата. В писмени бележки излага съображения съдържащи твърдения опровергаващи тези на жалбоподателя и моли, жалбата да не се уважава. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Линде газ България" ЕООД със седалище в гр. Стара Загора не е взела становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че изпълнителният директор на ИАСРЖ, действащ като възложител, с решение № 2 от 26.04.2011 г. е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка чрез открит конкурс с предмет: "Доставка на течен азот с относително тегло 0,804 кг/л, топлина на изпаряване 47,7 к. кал/кг, температура на изпарение: - 196 градуса С". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерий за избор на оферта е бил икономически най-изгодната оферта с показатели техническо предложение с тежест от 0,3 и ценова оферта с тежест от 0,7. Комисията, назначена от възложителя да проведе процедурата на първото си заседание на 6.06.2011 г., според датата в обявлението, е отворила офертите на участниците, проверила е наличието на трите плика, съдържащи се в тях, отворила е пликове № 2 и № 1 в присъствието на участниците, и е дала срок за отстраняване на нередовностите. На следващото си заседание, проведено на 10.06.2011 г., комисията по чл. 37 НВМОП е проверила допълнително представените документи, разгледала е и е оценила техническото предложение на участниците, допуснати до този етап, след което е отворила и ценовите им оферти. Тях също е оценила и според получената комплексна оценка на офертите, представляваща сбор от оценката на техническото предложение и на ценовата оферта ги е класирала според получените точки. Според получените точки на първо място е класиран "Линде газ България" ЕООД, а на второ място - "Ер Ликид България" ЕООД. Комисията е приключила работата си с предаването на протокола на възложителя, който с решение № 4 от 14.06.2011 г. на основание чл. 42, ал. 1 и 2 НВМОП е обявил класирането на участниците и е определил изпълнителя на малката обществена поръчка. Това решение на възложителя е обжалвано пред КЗК. При така установената фактическа обстановка КЗК е приела, че при провеждането на процедурата е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, визирани в чл. 38, ал. 5 НВМОП. Помощният орган на възложителя не е уведомил участниците за деня, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти. Допуснатото нарушение е в противоречие с установеният принцип на публичност и прозрачност визиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Този порок на процедурата е пренесен и в решението на възложителя по чл. 42 НВМОП, доколкото в мотивите си последният се позовава на протокола на комисията, като с решението си КЗК е установила допуснатото нарушение. Между страните не е било спорно, че КЗК е допуснала предварително изпълнение на обжалваното решение. Определението за допуснатото предварително изпълнение като необжалвано е влязло в сила, в резултат на което между възложителя и избрания за изпълнител е сключен договор с предмет на изпълнение предмета на обществената поръчка. От договора сключен на 18.07.2011 г. се установява, че цената му е 91 884 лв. При тези данни КЗК е приложила чл. 122г, ал. 4 ЗОП и е наложила имуществена санкция на възложителя в размер на 10% от стойността на договора - 9 188, 40 лв. Постановеното решение е правилно, а жалбата против него е неоснователна и недоказана. В жалбата се твърди, че в НВМОП няма изискване възложителят да уведоми участниците за деня, часа и мястото на отварянето на ценовите оферти или плик № 3. Твърдението е неоснователно и се опровергава от нормата на чл. 38, ал. 5 НВМОП, според която участниците в процедурата или техни упълномощени представители могат да присъстват при действията на комисията по ал. 3 и 4, както и при отварянето на ценовите оферти. От анализа на разпоредбата се установява императивното задължение за уведомяването на участниците за датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти. Уведомяването им в писмен вид е задължително, а присъствието им на това действие на комисията е въпрос на субективна преценка на всеки участник. От данните по делото категорично е установено, че такова уведомяване на участниците за датата, часа и мястото на отварянето на плик № 3 не е направено. Доказването на положителния факт за направеното уведомяване е в тежест на възложителя. Такъв факт по делото не е доказан. От това следва, че възложителят е допуснал съществено нарушение на правилата, с които се урежда начина, последователността и императивните действия, които следва да се извършат при провеждане на процедурата. Неоснователно е твърдението, че решението на КЗК не е необосновано, защото КЗК е обсъдила всички събрани по делото писмени доказателства, въз основа на които е извела и правните си изводи. Неоснователно е и твърдението за допуснато нарушение на материалния закон. Като е установила допуснатото нарушение КЗК не е приложила неправилно материалния закон. Освен изложените от нея мотиви в тази насока правилни, законосъобразни са и направените изводи за допуснато нарушение и на един от основните принципи, визиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП - публичност и прозрачност. Отделно от това следва да се посочи, че съответна на разпоредбата на чл. 38, ал. 5 НВМОП е и нормата на чл. 69а, ал. 3 и 4 ЗОП, а според § 2 ПЗР на НМВОП за неуредените въпроси се прилагат нормите на ЗОП.