Решение № 7846 от 28.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3789/2016 г.

Решение № 7846 от 28.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3789/2016 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "Б. М. Е. Б." ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. С., ул. "К." ..№..., представлявано от юрк. З., срещу решение № 45 от 28.01.2016 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията), с което на основание чл. 78, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) регулаторът е изискал от дружеството в 14-дневен срок от получаване на решението да преустанови неизпълнението на чл. 45, ал. 1 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения (ОИ) и да приведе дейността си в съответствие с цитираната разпоредба, като включва в индивидуалните договори или в отделен документ, представляващ приложение (анекс) към съответния индивидуален договор, всички условия и елементи на избрания от абоната тарифен план, тарифа и/или пакет. Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на атакувания административен акт поради нарушения на процесуалния и на материалния закон. Счита, че при постановяването му са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила - не е спазен визираният в приложената разпоредба срок за уведомяване на предприятието за установената нередност, нито е изпълнено предписанието на чл. 35 АПК. Като порок във формата на акта се сочи липсата на основни нейни реквизити - фактически основания и обосноваващи волята на органа мотиви. Твърди се противоречие на разпоредената мярка с материалноправните разпоредби, поради липса на извършено нарушение и на конкретизация на дължимото от предприятието по силата на приложената ПАМ поведение. Дружеството се позовава на отричащи съставомерността на фактическите констатации в акта обстоятелства - предприемане на действия за поправяне на пропуска, за които е уведомен регулаторният орган; ограничението в броя на приемниците не е елемент от съдържанието на тарифния план, а е част от условията за ползване на допълнителен приемник; положителна оценка от извършени проверки на цялостната практика на дружеството, водеща на извод за изолиран случай. По аргумент от разпоредбите на чл. 38 и чл. 39 ОИ относно задължението на предприятието за отчет на качеството на услугите, се релевира оплакване за формирано при превишаване на власт волеизявление. По подробно развитите съображения за незаконосъобразност на оспорения административен акт се иска неговата отмяна. Ответникът - Комисията за регулиране на съобщенията, чрез юрк. Х., оспорва жалбата. С отричащи основателността й доводите, моли да бъде отхвърлена. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като взе предвид доказателствата по делото и аргументите на страните, съобрази следното: Жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежно легитимирана страна, в законовия срок и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт. Разгледана по същество е неоснователна. Административното производство е инициирано от постъпила в КРС жалба срещу "Б. М. Е. Б." ЕАД, по която оправомощени длъжностни лица са извършили проверки, резултатите от които са обективирани в приложените по преписката констативни протоколи от 18.09.2015 г., 18.11.2015 г. и 23.11.2015 г. (л. 23, л. 28, л. 46, л. 52). Установено е, че между дружеството и негов абонат е сключен договор № СФ469347/21.07.2015 г. за предоставяне на електронни съобщителни услуги при условията на "А. Д. пакет: Смарт DTV, КИ: Net 100". Към договора са сключени три броя анекси от същата дата с предмет - предоставяне на допълнителни услуги: пакети "blizoo HBO TV", "blizoo TV HD Life+" и "Еротичен пакет". Констатирано е, че нито процесният договор, нито допълнителните споразумения към него, съдържат едно от условията за ползване на избраните от потребителя допълнителни услуги, а именно - че цените за тях важат само за един приемник. Тези фактически констатации са квалифицирани като неизпълнение на задължението на оператора по чл. 45, ал. 1 ОИ. С писмо изх. № 14-00-1578/21.10.2015 г. съгласно процедурата по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС, КРС е уведомила проверяваното предприятие за установеното нарушение, като му е предоставила 14-дневен срок за изразяване на становище. Такова е постъпило на 26.10.2015 г., с твърдения за липса на визираното от Комисията несъответствие, тъй като описаните услуги се предоставят за един приемник, а при желание на абоната да ползва допълнителен такъв следва да бъде сключено допълнително споразумение към същия договор, определящо цената на услугите и условията за ползването му. В подкрепа на тезата за наличие на изрична уговорка между страните по договора в този смисъл е приложена електронна разпечатка (л. 42 - л. 43) на изготвено допълнително споразумение със сезиралия КРС клиент (неподписано от страните), включващо в т. 3 на раздел III условие със следното съдържание: "На допълнителния приемник се получават само програмите, които са включени в основния план на телевизионната услуга по горепосочения договор, без програмите по бонус услуга/и и/или допълнително/и споразумение/я. HD програмите са достъпни при наличие на HD оборудване." Въпреки изисканото представяне на подписан екземпляр на цитираното от доставчика допълнително споразумение, такъв не е предоставен от проверявания субект. Въз основа на събраните данни регулаторният орган е постановил процесното решение, с което е разпоредил на дружеството в 14-дневен срок от получаване на акта да преустанови неизпълнението на чл. 45, ал. 1 ОИ и да приведе дейността си в съответствие с цитираната разпоредба. От фактическа страна актът е мотивиран с отсъствие в съдържанието на сключения договор и анексите към него на съществено условие (ограничение) за ползване на избрания от абоната план, а от правна - с наличие на предпоставките по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС, във вр. с чл. 45, ал. 1 ОИ. Атакуваното решение представлява валиден административен акт - същото е постановено от компетентен държавен орган в изпълнение на предоставените му с чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС правомощия. Неоснователно е твърдението за непосочени в акта фактически основания за издаването му. Видно от съдържанието на оспореното волеизявление КРС е изложила фактическите установявания, които е подвела под хипотезата на приложената правна норма. Несподелимо е и оплакването за опорочаване на административния акт, поради неспазване на указания в чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС 7-дневен срок от установяване на нарушението, в който органът следва да уведоми оператора и да му изиска становище. Срокът е инструктивен по своя характер и неспазването му не преклудира правомощията на КРС, нито се отразява на законосъобразността на волеизявлението й в завършващия производството акт. Дори да се приеме, че Комисията е изпълнила това свое процесуално задължение след нормативно предвидения срок, от значение за правомерното протичане на процедурата е предоставянето на възможност на предприятието за участие и защита в административния процес, което изискване е надлежно изпълнено. Съвкупната преценка на доказателствения материал обуславя заключение за липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Задължение на налагащия мярката орган е да изясни всички относими факти, да извърши служебна проверка на спорните обстоятелства, включително да изиска и да събере доказателства във връзка с наведените от дружеството твърдения. В конкретния случай регулаторът се е произнесъл като е оценил фактите и обстоятелствата от значение за случая и след обсъждане на направените от дружеството в хода на административното производство обяснения и възражения, осигурявайки му възможност да ангажира годни доказателства в подкрепа на бланкетно противопоставената позиция. Незачитането на неподписаното от нито една от страните допълнително споразумение, в което е вписано името на засегнатия потребител, не обуславя извод за процесуално нарушение. Липсата на подписи върху представения от оператора документ отрича това му качество въобще, респ. - опровергава твърдението за сключено споразумение и за своевременно поправяне на констатираното неизпълнение, поради което правилно не е кредитирано от регулатора. Противно на защитната теза на жалбоподателя, съдебната проверка не констатира съществен процесуален порок, компрометиращ правомерността на разпоредената ПАМ: волеизявлението на КРС е формирано в съответствие с правилото на чл. 35 АПК и с принципа за истинност - чл. 7, ал. 2 АПК. Оспореният акт е и материално законосъобразен. По силата чл. 45, ал. 1 ОИ всички условия и елементи на избрания от абоната тарифен план, тарифа и/или пакет се включват от предприятията в индивидуалния договор или в отделен документ, представляващ приложение (анекс) към индивидуалния договор, който се подписва от абоната. В случай, че установи неизпълнение на задължения, произтичащи от приложимите общи изисквания, каквото е това по чл. 45, ал. 1, Комисията с решение изисква в определен от нея разумен срок преустановяване на неизпълнението и/или отстраняване на неговите последици, и/или привеждане дейността на предприятието в съответствие с ОИ - чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС. Обективираното в обжалваното решение волеизявление представлява по правната си същност прилагане на принудителна административна мярка в обществен интерес и в защита правата на потребителите с цел отстраняване на констатирани нарушения при осъществяване на дейността и съобразяването й със задължителните изисквания. Видно от съдържанието и последиците на разпоредената мярка, същата е със смесен характер - преустановителен (т. к. цели прекратяване на установеното неизпълнение на приложимото изискване на ОИ) и възстановителен (т. к. във втората си част е насочена към осигуряване на правомерно осъществяване на дейността). Не се възприема оплакването за липса на индивидуализация на мярката и за недопустимо дублиране на законовите разпоредби. Разпореденият от КРС правен резултат е обусловен от конкретно установено нарушение, което не е преустановено към момента на произнасянето на административния орган. Макар и да възпроизвежда съдържанието на правна норма диспозитивът на обжалваното решение е в пряка и обективна корелация с установените фактически обстоятелства, поради което няма неяснота по какъв начин следва да бъде изпълнена ПАМ и какъв е целеният с прилагането й ефект. Налице е конкретно съотнасяне на фактическото към правно разпореденото, субстанциращо волеизявлението на регулатора в какво следва да се изразява нареденото от него преустановяване на неизпълнението на чл. 45, ал. 1 ОИ и привеждане на дейността на предприятието в съответствие с посочената норма. Условие за законосъобразното прилагане на процесната ПАМ е наличието към момента на издаване на акта на визираните в хипотезата на цитираната разпоредба предпоставки - неизпълнение на изискване относно съдържанието на индивидуалните договори, свързано с условията и елементите на избрания от потребителя на услугите абонаментен план, пакет или тарифа. По делото не е спорно, а и липсват доказателства за противното, че в сключения между доставчика и абоната Г. И. договор № СФ469347/21.07.2015 г., както и в анексите към него, не фигурира изрична клауза за ограничаване предоставянето на програмите само на един приемник, респ. - за важимост на цените само за един приемник, като за втори се заплаща допълнителна такса за всяка допълнителна услуга. Няма данни за отстраняване на констатирания пропуск, като приложеното по делото допълнително споразумение с абоната за допълнителен приемник е невалидно и не може да бъде взето предвид, поради неподписването му от страните. Обстоятелството, че на интернет-страницата на дружеството в секциите - ценова листа и условия за ползване на услугите, е публикувана информация, че стойността на допълнителните пакети се отнася до един приемник, не изключва задължението на предприятието да включи това условие в съдържанието на индивидуалния договор или в приложение към него, т. к. се касае за съществен елемент от обхвата и начина на ползване на услугите и от формирането на цената, за които всеки един абонат трябва да бъде надлежно информиран при сключване на договора. Ограничителният характер на условието, независимо от публикуването му на съответното място на интернет-страницата на доставчика, изисква изричното му присъствие като част от индивидуалния договор или в отделен документ към него, в защита правата на потребителя. Неотносими към предмета на спора са възраженията, изградени на плоскостта на чл. 38 и чл. 39 ОИ, въвеждащи изисквания за отчет на качеството на услугите. Припознатата от жалбоподателя връзка между цитираните разпоредби и претендираната обективна невъзможност да изпълни ПАМ не намира правна основа. Неподкрепени с доказателства са бланкетните твърдения на оператора за своевременно изправяне на несъответствието, както и за извършвани от КРС проверки на дейността му, при които не са констатирани нарушения от категорията на процесното. Фактът, че сочената в акта нередност е свързана с отделен случай, не отрича осъществяването на предпоставките за прилагане на ПАМ, т. к. бездействието на БЛИЗУ компрометира целения от закона резултат. Неизпълнението не е прекратено и установеният случай на отклонение от изискването не е приведен в съответствие със задължението на дружеството по чл. 45, ал. 1 ОИ, поради което към момента на упражняване от Комисията на правомощията по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС е налице противоправно поведение на дружеството, чието преодоляване налага разпореждане на мярката. Наред с това, съществува опасност предприятието да продължава да сключва с ползвателите на услугите договори в нарушение на посоченото задължение, поради което законосъобразно вменените му с ПАМ действия се изразяват в обезпечаване на постоянното изпълнение на ОИ по отношение на всички потребители, които встъпват в договорна връзка с него. В този смисъл обективираната в акта регулаторна намеса не противоречи на релевантната правна уредба и кореспондира на целта на специалния закон. По изложените съображения, жалбата срещу решение № 45 от 28.01.2016 г. на КРС следва да се отхвърли като неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно АПК, Върховният административен съд - седмо отделение,