Решение № 9143 от 11.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 562/2017 г.

Решение № 9143 от 11.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 562/2017 г., VII о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалният кодекс, във връзка с чл. 13, ал. 3 от Закона за комисията за финансов надзор /ЗКФН/. Образувано е по жалба на "КИМ К. Г." АД-в процес на учредяване, със седалище и адрес на управление гр. С., бул. "В. Л." .№..., срещу Решение № 827-ИП/07.12.2016 г. на Комисия за финансов надзор, с което на основание чл. 13, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 15, ал. 1, т. 1 от Закона за Комисията за финансов надзор и чл. 16, ал. 1, т. 2, т. 3 и т. 13 от Закона за пазарите на финансови инструменти /ЗПФИ/ на жалбоподателя е отказано издаване на лиценз за извършване на дейност като инвестиционен посредник. В жалбата са изложени съображения за незаконосъобразност на административният акт като постановен в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. По така изложените съображения се прави искане се отмяната му. Ответната страна - Комисия за финансов надзор, чрез процесуалният си представител юрк. Г. възразява срещу основателността на процесната жалба и моли същата да бъде оставена без уважение. Подадената жалба е допустима като подадена в срок от активно легитимирано лице и срещу подлежащ на обжалване акт. С оглед твърденията на страните в съответствие с разпоредбата на чл. 168, ал. 1, във вр. с чл. 146 от АПК, тричленния състав на Върховния административен съд по настоящото дело съобрази следното: Обжалваното решение на Комисията за финансов надзор е постановен въз основа на депозирано от жалбоподателя искане до КФН за издаване на лиценз за извършване на услуги и дейности като инвестиционен посредник в рамките на Европейския съюз и Европейското икономическо пространство (ЕИП) по чл. 5, ал. 3, т. 1,2 и 4 от ЗПФИ и на допълнителни услуги по чл. 5, ал. 3, т. 1, 2 и 4 от ЗПФИ. При тези обстоятелства и в съответствие с чл. 13, ал. 2 от ЗКФН, процесното решение се явява издадено от компетентен орган. Същото е обосновано, с изложени от административния орган мотиви, при съобразяване с предвидената от закона форма и изискванията за съдържание на акта. В тази насока е несъставомерно твърдението на жалбоподателя, че решението не съдържа точно и ясно означение пред кого и в какъв срок може да бъде обжалван акта. Нормата на чл. 59, ал. 2, т. 7 АПК е израз на правото на защита на адресатите на акта, с оглед установеният с чл. 84, ал. 1 АПК срок за оспорването му от заинтересованите лица и организации. В този смисъл, непосочването или неточното посочване пред кой орган и в какъв срок подлежи на обжалване акта, не води до неговата незаконосъобразност а влече друга неблагоприятна за административния орган издател на акта и благоприятна за засегната или засегнатите от акта страна или страни последица от прилагане на удължен срок за обжалване по чл. 140, ал. 1 АПК-двумесечен вместо 14-дневен срок за неговото обжалване, когато в административния акт или съобщението за неговото издаване не е указано пред кой орган и в какъв срок може да се подаде жалба, и 6-месечен срок за обжалване, когато в акта или в съобщението му за неговото издаване погрешно е указано, че той не подлежи на обжалване. В конкретния случай от доказателствата към преписката и делото се установява, че неизпълнението на законовите задължения по чл. 140, ал. 1 от АПК от страна на КФН да посочи пред кой съд и в какъв срок може да се обжалва същият, не е препятствало жалбоподателя да упражни правото си на жалба. Той е упражнил своето право на защита в установения от закона срок и за него от непосочването на срок и органа пред който по съдебен ред може да се обжалва административния акт, не са настъпили никакви вредни последици. При това положение не са налице съществени нарушения на административнопроизводствените правила представляващи основание за отмяна на административния акт като незаконосъобразен, каквото е изискването на чл. 146, т. 3 от АПК. На следващо място, неоснователно е и възражението на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила относно изискването за представяне на доказателства за яснота на произхода на средствата на учредителя К. Ц.. В резултат от първоначално представените и допълнително изискани от дружеството-заявител доказателства, както и служебно проверените от КФН обстоятелства, безспорно е установено между страните, че К. О. Ц. е записал 83 350 бр. акции с номинал от един лев, представляващи 33,34% от капитала на дружеството. Емисионната стойност на акциите е 1.20 лв. или общо цена на придобиване 100 020 лв. от парични средства, представляващи доход реализиран в периода 2011- март 2016 г. От представените удостоверения от НАП за облагаем доход в периода се установява, че същият е в размер на 331433,26 лв, от тях 272 392 лв. възнаграждение за периода 01.05.2014 г. -31.03.2016 г. по договор за управление и контрол с дружеството "Д. Д. Е. Е. Е. Ю." и 59 041,18 доходи от други възнаграждения. По отношение на дружеството "Д. Д. Е. Е. Е. Ю." ЕООД е установено, че същото е еднолична собственост на Л. Ч. У., като неговият общ доход за периода от 2010-2014 г. в размер на 149 475.93 лв. е по-нисък от размера на внесеният капитал на дружеството в размер на 187 500 лв. и в този смисъл правилно органа е приел, че дори Л. Ч. У. да е внесъл всичките си доходи в капитала на дружеството, декларираните от него средства като доход за този период от време са недостатъчни. От одитираните финансови отчети на дружеството за 2014 г. и към 30. 04. 2015 г. и годишният доклад на дружеството за 2014 г. е установено, че Л. Ч. У. е направил допълнителни вноски в дружеството в размер на 676 хил. лева и 1 373 хил., чиито произход е абсолютно неясен, с оглед размера на декларираните доходи. Отчитайки, че основният доход на К. Ц. е получен от дружеството "Д. Д. Е. Е. Е. Ю." ЕООД в периода 01.01-. 2015 г. -31.12.2015 г., КФН е осъществила преглед на годишните отчети на дружеството обявени в Търговският регистър, от което следва, че за 2015 г. дружеството е със записан капитал в размер на 250 хил. лв., непокрита загуба в размер на 61 хил. лв и текуща загуба на стойност 169 хил. лв. като в резултат собственият капитал е намалял под размера на основният записан капитал и е в размер на 20 хил. лв., т. е. дружеството е декапитализирано. През 2014 г. общият размер на задълженията е бил 769 хил. лв. от които 676 хил. към едноличният собственик Л. Ч. У., направени във връзка с осъществени от него парични вноски за покриване необходимостта от оборотни средства за оперативната дейност на дружеството. КФН е отчела и факта, че съгласно одита на годишният отчет, извършен от независимо одитор е отбелязано, че регистрираният капитал надвишава чистата стойност на имуществото. През 2015 г. стойността на задълженията нараства до 2 244 хил. лв., от които 1 565 хил. лв. за срок от една година. През 2014 и 2015 г. дружеството не е реализирало никакви приходи, като финансовият резултат е на загуба в размер на 61 хил. през 2014 г. и 169 хил. към края на 2015 г. В този смисъл органа е обосновал в пълнота своят анализ на заявените от учредителя доходи, с които заплатил стойността на записаният капитал. Неправилна е и тезата на жалбоподателя, че регулатора е нарушил разпоредбата на чл. 16, ал. 2 ЗПФИ, тъй като е постановил акта си без да поиска от заявителят да отстрани несъответствията и да представил изискуемите документи в определени от нея срок относно посоченото обстоятелство. Видно от преписката, КФН е изискала а лицето представило справка за дохода си за периода от 01.01.2015 г. -31.12.2015 г., съгласно която начисленият облагаем доход на К. Ц. е 165 705.59 лв., като доходът му за м. Ноември и м. Декември 2015 г. е съответно 11 808 лв. и 87 309 лв., осигуряваща почти изцяло сумата необходима за покриване на внесеният капитал. На тази база напълно обосновани са изводите на КФН, че средствата се осигуряват от "Д. Д. Е. Е. Е. Ю." ЕООД с цел непряко финансиране на дружеството-заявител. Извън това, с оглед изискванията на чл. 16, ал. 2 ЗПФИ по-съществено е, че в конкретният казус не е налице установено несъответствие или непредставен документ така, че органа да е следвало да изиска допълнително от заявителя отстраняването им. Л. К. Ц. се е позовало на конкретен доход от конкретен източник, установен и отразен по надлежен начин, който комисията е изследвала. Неясният произход на средствата е въпрос на материалноправна а не на процесуалноправна квалификация. За да формира своите изводи КФН е извършила съпоставка на документи и доказателства установяващи капиталовата адекватност на неговият работодател и стойността на получените възнаграждения с оглед техният източник, всъщност обстоятелства безспорно установени в рамките на производството. По силата на чл. 20, ал. 1, т. 13 от Наредба № 11 към заявлението за лицата, които притежават квалифицирано участие в инвестиционния посредник, се прилагат декларация по утвърден от заместник-председателя образец от лицето, което притежава пряко квалифицирано участие, за произхода на средствата, от които са направени вноските срещу записаните акции или дялове, включително дали средствата са заемни, за платените от лицето данъци през последните 5 години, както и документи, доказващи посочените в декларацията обстоятелства. Посочените по-горе доказателства са налице в административното производство. Изложените в тях обстоятелства налагат извода за несъответствие на доходите на лицето със законовите изисквания за доказан, ясен и законен произход на средствата, при което не може да се прави извод за документално несъответствие или пропуск, каквито са доводите на жалбоподателя. На КФН е предоставено правомощието по предложение на съответния ресорен заместник-председател да издава или да отказва да издаде и отнеме предвидените в ЗПФИ разрешения (лицензии) за извършване на дейност, регулирана от този закон. Нормата на чл. 16, ал. 1, т. 13 от ЗПФИ недвусмислено предвижда постановяване на отказ за издаване на лиценз, ако произходът на средствата, с които лицата записали 10 и над 10 на сто от капитала, са направили вноски, не е ясен и законен. В конкретният случай, при така описаната и посочена фактическа обстановка, правилно административния орган е приел, че произхода на средствата с които лицето К. Ц. е записало капитал в дружеството е неясен и законово недоказан. Възражението на жалбоподателя, че органа не следва да анализира състоянието на Л. Ч. У., като едноличен собственик на капитала на дружеството-работодател като източник на средствата за едноличния собственик на капитала, е неоснователно. С оглед общественият интерес и целите, които закона преследва- осигуряване защита на инвеститорите във финансови инструменти, включително чрез създаване на условия за повишаване на тяхната информираност за пазара на финансови инструменти; създаване на условия за развитието на справедлив, открит и ефективен пазар на финансови инструменти и поддържане на стабилността и на общественото доверие в пазара на финансови инструменти, извършената проверка съответства на изискването за произход в смисъла заложен в разпоредбата на чл. 16, ал. 1, т. 7 от ЗПФИ, предполагаща не просто наличието на ясен източник на средства а ясен произход на финансовият ресурс, източник на доходи за лицето. На следващо място, законосъобразно КФН е приела, че К. Ц. не е отговарял на изискванията на чл. 23, във вр. чл. 39 и чл. 40 от Насоките и чл. 16, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 11, ал. 2, т. 1 и ал. 8 ЗПФИ, относно изискването за професионален опит необходим за управление дейността на инвестиционния посредник. Текста на чл. 11, ал. 2, т. 1, във вр. с ал. 8, т. 1 ЗПФИ гласи, че професионален опит е налице когато лицето е работило не по-малко от една година в предприятия от небанковия финансов сектор или в банки, при положение че задълженията му са били свързани с основната дейност на тези предприятия, или три години в държавни институции или други публичноправни субекти, чиито основни функции включват управление и контрол на държавни или международни публични финансови активи или управление, контрол и инвестиране на парични средства по фондове, създадени с нормативен акт; шест месеца в банки и/или предприятия по т. 1 и една година и 6 месеца в държавни институции и/или публичноправни субекти по т. 2. Нормативната регламентация, с оглед високият обществен интерес обосноваващ специфичният надзор и регулация предполага от една страна наличие на конкретно изискуем управленски опит, а от друга - същият този опит да е изграден с добра репутация и да не застрашава интересите на инвеститорите. Оспорвайки законосъобразността на акта, дружеството жалбоподател твърди, че органа е приложил неправилно нормата на чл. 16, ал. 1, т. 3 от ЗПФИ, респективно, че не е налице съмнение относно управленската компетеност на лицето К. Ц., с оглед влиянието му и възможността да навреди на финансовата стабилност на дружеството. В частност се позовава на ненормативния характер на посочените от органа т. 23, във връзка с т. 39 и т. 40 от Насоките за пруденциално оценяване на придобиванията и увеличенията на дяловите участия във финансовия сектор, както се изисква от Директива 2007/44/ЕО- СЕВS/2008/2014,CEIOPS-3L3-19/08,CESR/08-543b (Насоките). Твърди, че същите нямат нито задължителна, нито обвързваща сила. Във връзка с така направените възражение следва да се отбележи, че Насоките не са самостоятелен документ, а документ по прилагането на Директива 2007/44/ЕО. Доколкото самата директива представлява средство за хармонизация на националната законова уредба на ниво Европейски съюз е необходимо наличие на транспониращ акт, какъвто се явяват процесните Насоки, приети с Решение по Протокол № 43 от заседание на КФН от 10. 09. 2015 г. В този смисъл Насоките се разглеждат като национален регулаторен акт, възприемащ и възпроизвеждащ заложеното в директивата поради което те имат същият обвързващ поднадзорните лица характер а предварителното оповестяване на избраният регулаторен подход на КФН съответства на изискванията на принципите за последователност, предвидимост и оправдани правни очаквания. По силата на т. 23 от Насоките, съмнения относно почтеността и професионалната компетентност на предложилият приобретател могат да възникнат вследствие на предишни действия при извършване на стопанската дейност. Решаващи за преценката им са наличието на предишен опит в управление на придобиването и управлението на участие в дружества или управление на финансови дружества. В тази насока КФН в обжалваното решение е направила детайлен анализ на финансовата дейност и отчети на управляваното от К. Ц. дружество "Д. Д. Е. Е. Е. Ю." ЕООД и факта, че същото е натрупало загуби в периода на неговото управление, декапитализирало се е, финансира се от лице с неясен произход на средствата и изплаща на управителя си суми в значителен размер независимо от натрупаните загуби. От приложените към преписката финансови отчети за 2014 и 2015 г. Комисията е стигнала до извода, че дружеството през тези последни две години е регистрирало загуба като траен финансов резултат и е декапитализирано. Въпреки декапитализацията дружество е продължило да изплаща значими по размер възнаграждения на управителя К. Ц., допринесъл за тези негативни резултати- съответно по 11 808 лв. и 87 309 лв за месеците ноември и декември 2015 г., при реализирана загуба за дружеството за същата година в размер на 169 000 лв. Разпоредбата на чл. 16, ал. 1, т. 3 ЗПФИ не изисква резултатна съставомерност на предходни деяния като доказателство за настъпване на бъдещи вреди за дружеството с оглед дейността или влиянието което лицето има- в случая К. Ц., в качеството му на управител на дружеството, а да е налице възможност, на базата на предходно установено да настъпят негативни вреди. Преценката дали лицето, притежаващо пряко или непряко квалифицирано участие в заявителя с дейността си или с влиянието си върху вземането на решения "може" да навреди на интересите му се осъществява е на базата на неговият предходен управленски опит. Обосновавайки детайлно и с факти гореописаните загуби, декапитализация, неясно финансиране и въпреки състоянието си изплащане на големи възнаграждения на управителя, в настоящия случай обосновано Комисията за финансов надзор е стигнала до извода, че е налице възможност лицето К. Ц., с влиянието си и управленската си позиция в него да навреди на интересите и/или дейността на дружеството. Безспорно е, че лице записало една трета от капитала на дружеството и е избран и за негов управляващ, са фактори от голямо и решаващо влияние върху дейността му. В този смисъл, оспореното решение на Комисията за финансов надзор се явява постановен в съответствие с материалноправните разпоредби по издаването му посочени в него като основание за издаването му и в съответствие с целите на закона, съгласно чл. 1, ал. 2, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗПФИ а подадената срещу него жалба неоснователна, която като такава следва да бъде оставена без уважение. С оглед изхода от спора и своевременно направеното искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение от процесуалният представител на КФН, съдът счита, че с оглед фактическата и правна сложност на делото, такова се дължи в размер на 150 /сто и петдесет/ лева. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето от АПК, Върховния административен съд, седмо отделение