Решение № 15851 от 21.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6026/2009 г.

Решение № 15851 от 21.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6026/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Производството по делото е образувано по жалба на "Дарис - МС" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Д. Т. К. против Решение № 329 от 02.04.2009 г. по преписка № КЗК-192/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу заповед № 112/19.02.2009 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на спирален 64 детекторен компютърен томограф в УМБАЛ "Александровска" ЕАД", открита с Решение № 627/18.12.2008 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно, необосновано, постановено при съществено нарушение на процесуалните правила и в несъответствие с целта на закона. Твърди, че са представени декларации в съответствие с изискванията на чл. 56, ал. 1, т. 7 от ЗОП, поради което е неправилна преценката на КЗК, че възложителя правилно е отстранил жалбоподателя от участие в процедурата. Моли, да се отмени обжалваното решение и се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията чрез юрисконсулт Дойчинов оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане за отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - УМБАЛ "Александровска" ЕАД, гр. София, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Медимаг - МС" ООД, гр. София, чрез пълномощника си адв. Стоянов оспорва жалбата и излага доводи за правилността на обжалваното решение. Моли, да бъде оставено в сила обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава становище за неоснователност на жалбата и правилност на обжалваното решение. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С Решение № 329 от 2.04.2009 г. по преписка № КЗК-192/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е оставена без уважение жалбата на "Дарис - МС" ЕООД срещу Заповед № 112/19.02.2009 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на спирален 64 детекторен компютърен томограф в УМБАЛ "Александровска" ЕАД", открита с Решение № 627/18.12.2008 г. на Възложителя. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и отстранения от участие кандидат, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК, поради допуснати нарушения при прилагане на материалния закон - чл. 56, ал. 1, т. 7 и чл. 51а, ал. 1 от ЗОП. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № 627/18.12.2008 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с посочения по-горе предмет, като в дейностите по изпълнение са включени - доставка, монтаж, инсталиране, сертифициране и пускане в експлоатация на спирален 64 детекторен компютърен томограф. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В т. III. 2.1 от Обявлението като изискуеми документи са посочени: - документи съгласно изискванията на чл. 56 ЗОП и документацията, изготвена от възложителя. С т. 13.5 от образеца на оферта, който е част от одобрената конкурсна документация е указано, че участниците следва да представят доказателства за наличие на оторизирана сервизна база на територията на страната, описание на наличното оборудване и доказателства за възможности за осигуряване на гаранционен и извънгаранционен сервиз на предлагания апарат, а съгласно т. 13.6 от образеца на оферта, следва да представят сертификати за обучение на сервизните специалисти, издадени от производителя на апаратурата и копия от трудовите им книжки или други еквивалентни документи, доказващи наличието на такива специалисти. За участие в процедурата е подадена оферта от жалбоподателя, в която е заявил, че ще участва подизпълнител при изпълнение на поръчката. С декларация по чл. 56, ал. 1, т. 7 ЗОП, подадена от всеки един от двамата управители на дружеството жалбоподател, е декларирано, че при изпълнение на обекта на обществената поръчка ще се ползва подизпълнител - "Дженеръл Електрик Интернешънъл Инк - клон България", който ще осъществява дейността по сервизно обслужване с дял на участие 13 %. С декларация за участие като подизпълнител от "Дженеръл Електрик Интернешънъл Инк - клон България", е декларирано от управителя на дружеството, че е съгласен да участва като подизпълнител при изпълнение на обществената поръчка, а дейностите, които ще изпълнява подизпълнителя са инсталация, пускане в експлоатация и гаранционна сервизна поддръжка на доставената апаратура. От името на подизпълнителя "Дженеръл Електрик Интернешънъл Инк - клон България са представени сертификати на сервизни специалисти, обяснителна записка за извършваните дейности и техническите възможности, списък на техническите лица за сервизни специалисти на трудов договор към "Дженеръл Електрик Интернешънъл Инк - клон България". Със Заповед № 73/28.01.2009 г. на възложителя е назначена комисия по провеждане на процедурата, която отразила резултатите от своята работа в протокол № 2032/19.02.2009 г. Комисията по провеждане на процедурата е приела, че с офертата на "ДАРИС - МС" ЕООД на основание чл. 56, ал. 1, т. 7 ЗОП двамата управители са декларирали участие на подизпълнител, в които е посочено, че дейността, която ще се извършва е "сервизна дейност", а дела на участие на подизпълнителя е 13%. Установила е, че подизпълнителят "Дженеръл Електрик Интернешънъл Инк - клон България" чрез своя управител е декларирал съгласие за участие като подизпълнител и е посочил дейности за изпълнение по поръчката "инсталация, пускане в експлоатация и гаранционна сервизна поддръжка". При тези данни комисията е приела, че е налице противоречие между волята на страните - основен участник и подизпълнител относно изпълнението на поръчката, както и че липсват данни по смисъла на чл. 51а, ал. 1 ЗОП, които да дадат основание на възложителя, че участникът има на разположение ресурсите на друго юридическо лице, така както е обявил в своята декларация за участие на подизпълнител. При тези констатации комисията по провеждане на процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 51а, ал. 1 ЗОП е предложила на възложителя да отстрани от по-нататъшно участие офертата на "ДАРИС-МС" ЕООД. Освен това основание за отстраняване от процедурата комисията по провеждане на процедурата е предложила участника за отстраняване и на основание чл. 69, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 5, чл. 47, ал. 4, поради липса на декларации по чл. 47, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП подадени от управителите в това им качество, което обаче не е предмет на обжалването пред настоящата инстанция. Въз основа на протокола на комисията възложителят постановил Заповед № 112/19.02.2009 г. за класиране на участниците, избор на изпълнител на обществена поръчка и отстраняване на участници в процедурата в съответствие с чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата, а за изпълнител на обществената поръчка е избран "МЕДИМАГ - МС" ООД. Въз основа на така установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно в частта, в която е отстранен жалбоподателя от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 51а, ал. 1 ЗОП. КЗК е приела, че разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 7 от ЗОП е императивна и всяка оферта трябва да съдържа подизпълнителите, които ще участват при изпълнението на поръчката, и дела на тяхното участие, след като участникът предвижда такова участие, както и задължително трябва да включи в офертата си информация за тяхното участие, в противен случай офертата му ще е непълна и участникът следва да бъде отстранен от процедурата. КЗК правилно е приела за законосъобразен извода на възложителя, че е налице противоречие между волята на страните, изразено в декларациите, подписани от представляващите ги, както в офертата на участника, така и в декларацията по чл. 55, ал. 4 от ЗОП и води до неяснота относно обема на изпълнението на дейностите, включени в предмета на обществената поръчка от страна на участника и тези на неговия подизпълнител. Освен това жалбоподателят не е доказал, че ще има на разположение ресурсите на друго юридическо лице по смисъла на чл. 51а, ал. 1 ЗОП. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че не е налице противоречие във волята на страните, след като е водещо волеизявлението в офертата на участника, а именно че "Дженеръл Електрик Интернешънъл Инк - клон България" ще осъществява дейността по сервизно обслужване с дял на участие 13 %, която дейност съвпада с част от декларираните дейности от подизпълнителя - " инсталация, пускане в експлоатация и гаранционна сервизна поддръжка" на доставената апаратура. В случая жалбоподателят действително е определил дейността, която ще извършва подизпълнителя и е посочил дела на участие от 13%, но подизпълнителят не е конкретизирал този дял и вида дейност, което обуславя извод за противоречие във фактическото изпълнение на поръчката и неяснота за възложителя при преценката за наличие на възможностите по чл. 51 от ЗОП, след като са представени доказателства за наличието им по отношение на подизпълнителя, а посочената дейност от участника е само по отношение сервизното обслужване. От друга страна не е доказано от участника наличието на ресурс от подизпълнителя при изпълнението на поръчката и в какъв обем. Неяснотата в офертата на жалбоподателя по изпълнението на поръчката от самия участник и от подизпълнителя, както и непълнотата на изискуемите документи по чл. 56, ал. 2 от ЗОП представени от участника за изпълнение на дейностите, които е декларирал и тези, които подизпълнителя ще изпълнява и за които последния е представил доказателства, но не са представени от самия участник за останалите дейности, обосновава извод за наличие на предпоставките по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП за отстраняване на участника от процедурата. Освен това, както правилно е констатирала КЗК е допуснато и нарушение на чл. 24, ал. 2 от ППЗОП от участника, след като не е посочена стойността на участието на подизпълнителя, но което нарушение е свързано с несъответствие на самата оферта. При тези данни законосъобразен е извода на КЗК, че не е допуснато нарушение от възложителя при отстранява от процедурата за обществена поръчка на жалбоподателя като участник с нередовна оферта. С жалбата са изложени бланкетно и възражения за необоснованост, нарушение на процесуалните правила и несъответствие с целта на закона, които обаче не са обосновани с конкретни изводи и действия на КЗК, с оглед преценката на тези нарушения, поради което настоящата инстанция ги приема за неоснователни. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства и правилно прилагане на материалния закон, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на КЗК, следва да бъдат присъдени разноски за явяването на юрисконсулт в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 1 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения размер на 150 лева, които жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на Комисията за защита на конкуренцията. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,