Решение № 89 от 4.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12245/2011 г.

Решение № 89 от 4.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12245/2011 г., II о., докладчик съдията Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на началника на РДНСК - Югоизточен район, сектор Сливен срещу решение № 71 от 03.08.2011 г. по адм. д. № 73/2011 г. на Административен съд - Сливен. С доводи за незаконосъобразност на решението се претендира неговата отмяна и произнасяне по същество. Ответниците Руси Големанов и Петър Големанов, в писмено възражение ангажират становище за неоснавотелност на касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата и счита, че решението следва да бъде отменено, поради неправилно прилагане на материалния закон към изяснената по делото фактическа обстановка. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а след като провери правилността на обжалваното решение, намира същата за основателна. С обжалваното решение, административният съд е отменил по жалба на Руси Големанов, за себе си и като законен представител на Петър Големанов, заповед № ДК-02-ЮИР-28/16.02.2011 г. на началника на РДНСК - Югоизточен район, с която на основание чл. 225, ал. 1 и ал. 2, т. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1, т. 10 ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж, съставляващ " склад с тоалетна", находящ се в ПИ 007027,м. "Дервишка поляна", землището на с. Новачево, общ. Сливен. Прието е, че е налице доказан незаконен строеж, по смисъла на § 5, т. 38 от ПЗР на ЗУТ във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2, ЗУТ, за който е изискуемо издаване на строителни книжа, каквито не са представени от жалбоподателите. За да отмени заповедта, съдът е приел, че е допуснато съществено нарушение на административно-производствените правила, чрез невръчване на Констативен акт № 35/09.12.2010 г., оформен като връчен при отказ. Изложени са мотиви и за наличие на търпимост на процесния строеж по смисъла на § 16, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ, тъй като от гласните доказателства /един от свидетелите/ се установява, че строежа е изграден преди 1987 г., а допълнителното заключение на вещото лице установява допустимост на строежа към действащите норми към 1983 г. - ЗТСУ, ППЗТСУ и Наредба № 5 за правилата и норми по ТСУ. Така постановеното решение е незаконосъобразно и постановено при наличие на основанията за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Безспорно е установено по делото, че процесния строеж "склад с тоалетна", находящ се в ПИ 007027 е пета категория и е изграден без изискуемите строителни книжа, като в обжалваното решение са изложени подробни мотиви в тази насока. Същите се възприемат от настоящата инстанция като кореспондиращи на изяснената фактическа обстановка по делото, вкл. и на приетите без оспорване заключения на съдебно-техническата експертиза. В тази връзка, констатациите на органите на РДНСК не са оборени, поради което правилно е квалифициран процесния строеж като подлежащ на премахване по чл. 225, ал. 1 във вр. с ал. 2, т. 2 ЗУТ. Правният извод на съда, че е налице "търпим строеж" по смисъла на § 16, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ, освен, че се базира единствено на показанията на един свидетел, некореспондиращи на останалите доказателства и СТЕ, е в протировечие с изискванията на визираната разпоредба. Съгласно нормата на ал. 1, § 16 от ПЗР на ЗУТ, незаконният строеж, изграден преди 1987 г., не подлежи на премахване и забрана на ползване, ако е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове /ПУП/ и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или по ЗУТ. Дори и да се приеме, въпреки недоказаността на това твърдение, че строежа е изграден преди 1987 г., то същият не попада в хипотезата на "търпим строеж", тъй като е категорично установено от приетата съдебно-техническа експертиза, че за имота /ПИ 007027/ не е "започвала и извършвана процедура по промяна на предназначението и процедура по одобряване на ПУП", т. е. имота е извън урбанизираната територия, няма ПУП, вкл. застроително решение по чл. 108, ал. 2 от ППЗТСУ (отм.). Една от задължителните предпоставки за приемането на строежа за търпим е той да съответства на ПУП към момента на изграждането му или към действащия такъв. След като няма одобрен ПУП, тази преценка не може да бъде извършена и строежът не може да бъде определен като търпим. Като е приел обратното, административният съд е приложил неправилно материалния закон. Незаконосъобразен е и извода за наличие на нарушение на административно-производствените правила при връчване на констативния акт, тъй като същият е изготвен в присъствие на извършителя на строежа Руси Големанов и връчването му е оформено "при отказ". Освен това, дори и при "невръчване", респ. ненадлежно връчване на констативния акт, не е налице нарушение на процедурата от категорията на съществените, т. е. нарушението не води до незаконосъобразност на оспорения акт само на това основание. Това е така, тъй като адресата на акта може да осъществи правото си на защита и представи доказателства, оборващи констатациите на адм. орган в съдебната фаза на производството по оспорване на заповедта за премахване на строежа. Такива обаче не са ангажирани в настоящето производство. Предвид изложеното, обжалваното решение като постановено при наличие на отменителните основания по чл. 209, т. 3 от АПК следва да бъде отменено и вместо него-постановено друго по същество, с което се отхвърли жалбата против заповед № ДК-02-ЮИР-28/16.02.2011 г. на началника на РДНСК - Югоизточен район като неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение