Решение № 7252 от 28.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9362/2012 г.

Решение № 7252 от 28.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9362/2012 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 13, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 13, ал. 7 от ЗЕ.

Образувано е по жалба, подадена от "Булгаргаз" ЕАД със седалище в град София против т. 1 и т. 2 от решение № Ц-15 от 28.06.2012 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране. С точка първа от него е утвърдена, считано от 1.07.2012 г., пределна цена на природния газ при продажба от обществения доставчик на крайните снабдители и на потребителите, присъединени към газопреносната мрежа в размер на 733.23 лева/1000 нм3 без акциз и ДДС. С точка втора е утвърдена за същия период и пределна цена на природния газ при продажба от обществения доставчик на потребители, присъединени към мрежи ниско налягане, собственост на "Булгартрансгаз" ЕАД в размер на 740.94 лева/1000 нм3 без акциз и ДДС. Правят се доводи за противоречие на решението с материалния закон и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 4 и 5 от АПК.

Ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се със заключението на съдебно икономическата експертиза. В него е отчетено, като правилно изключването на планираните количества газ за нагнетяване в ПГХ Чирен. На второ място счита за неоснователни възраженията за неправилно избран период от 60 дни при изследване движението на курса на долара към лева и за липса на приет електронен модел за определяне на надценката към цената. Дори и да е налице допуснато неизпълнение на задължението за приемане на такъв модел, то не рефлектира върху крайната цена, поради което няма съществено значение.

Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Административното производство е образувано по заявление от дружеството, подадена на 11.06.2012 г. до ДКЕВР за утвърждаване на цени на природния газ за III-то тримесечие на 2012 г. Предложено е цената на газа за потребителите, присъединени към газопреносната мрежа да е в размер на 809.05 лв./хм3, включваща и надценка в размер на 2 %. Към заявлението са приложени документите, доказващи образуването на цената, описани в двадесет и една подточки към т. 2 от него. Сред тях са и доказателства за оповестяване на исканото увеличение на цената чрез средствата за масова информация, съгласно изискването на чл. 27 от НРЦПГ.

Заявената цена е изчислена чрез отчитане и вземане предвид на три компонента: Първият е прогнозираното количество природен газ за това тримесечие от 610022 хил. куб. м, съставено от заявени от клиенти на дружеството - 461522 хил. куб. м и от планирани за нагнетяване и съхранение в ПГХ Чирен - 148500 хил. куб. м. Количеството е предвидено да се осигури от внос и от местен добив по договори сключени с: "Овергаз Инк" АД за 356 000 хил. куб. м; с "Винтерсхал" АД за 110848 хил. куб. м; Винтерсхал "АД за 64077 хил. куб. м, Газпром експорт" ООД - 9097 хил. куб. м и "Мелроуз Рисорзис" - местен добив - 70 хил. куб. м. Цените по договорите, платими в чуждестранна валута, са изчислени по левовата равностойност чрез среден валутен курс на щатския долар към българския лев за за период от 30 дни преди подаване на заявлението - 12.05.2012 г.- 10.06.2012 г. в размер на 1.55158 лв.

На базата на разходите по всеки от договорите за доставка, включително транзитните такси, разделени на планираното за закупуване количество, заявителят е изчислил средно-претеглената цена на входа на газопреносната мрежа в размер на 773.84 лв/1000 м3.

Вторият ценови компонент е начислената надценка върху определената цена по първия компонент в размер на максимално допустимите 2 % или 15.48 лв./ 1000 м3.

Третият компонент е утвърдената цена за пренос на природния газ през газопреносната мрежа в размер на 19.73 лв./м3.

Трите стойности: 773.84 плюс 15.48 плюс 19.73 лв./м3 дават посочената в заявлението цена от 809.05 лв./м3.

На 12.06.2012 г., председателят на комисията е сформирал работна група в поименно определен деветчленен състав. Със заповед № З-Е-117 от същата дата й е наредил, съобразно компетентността на поотделно посочени членове, да разгледа предложението за утвърждаване на определената цена, като извърши преглед на внесената информация, даде писмено становище и изготви проект за решение.

На 14.06.2012 г., комисията е изготвила доклад, в който по изложените съображения е предложила пределна цена на природния газ при продажба в размер на 733.23 лв./м3. и пределна цена на природния газ при продажба на потребители, присъединени към мрежи ниско налягане, собственост на "Булгартрансгаз" в размер на 740.95 лв./м3.

Докладът е разгледан на закрито заседание на комисията на 18.06.2012 г., обективирано в протокол № 85. На него е взето решение за приемането му и е насрочено открито заседание на 26.06.2012 г., на което са поканени представители на "Булгаргаз" ЕАД. Самият доклад, датата и часа на откритото заседание са публикувани на страницата на комисията в интернет.

На посочената дата и час е проведено открито заседание на ДКЕВР с участие на изпълнителния директор на дружеството и членове на ръководния управленски екип. Видно от съдържанието на протокол № 98, на това открито заседание са проведени сериозни дебати относно предложената цена в заявлението и тази, предложена в одобрения доклад на работната група. След приключването им, комисията е насрочила за 28.06.2012 г. закрито заседание за вземане на решение за утвърждаване на цените на природния газ. Работата на административния орган на това закрито заседание е обективирана в протокол № 101 от 28.06.2012 г. От него се установява, че са присъствали председателят и шестимата членове на комисията, както и главният й секретар, ръководителите на дирекции и експерти. Единодушно със седем гласа "за" е взето решение № Ц-15 с три точки. С точка първа от него е утвърдена, считано от 1.07.2012 г. пределна цена на природния газ при продажба от обществения доставчик на крайните снабдители и на потребителите, присъединени към газопреносната мрежа в размер на 733.23 лева/1000 нм3 без акциз и ДДС. С точка втора е утвърдена за същия период и пределна цена на природния газ при продажба от обществения доставчик на потребители, присъединени към мрежи ниско налягане, собственост на "Булгартрансгаз" ЕАД в размер на 740.94 лева/1000 нм3 без акциз и ДДС. С точка трета са определени пределните цени за продажба на природен газ от крайните снабдители.

Видно от раздел V от експертизата, при определянето на тези цени, комисията е приела част от стойностите, заявени от дружеството, а други е коригирала.

Към първата група спадат три елемента: Първият са единичните цени в съответната валута по всеки от търговските договори на "Булгаргаз" "АД; Вторият са разходите за транзитни такси през територията на Република Румъния в договорена валута; Третият са количествата, предвидени за доставка от контрагентите: "Овергаз Инк" АД, "Газпром експорт" ООД и "Мелроуз Рисорзис" ООД.

Към втората група спадат също три елемента: Първият са количествата, предвидени за доставка по договора с най-високи цени - този, сключен с "Винтерсхал Ердгаз Ханделсхаус Цутг" АД. Те са намалени от регулаторния орган съответно със 100848 хил. м3 и 60077 хил. м3; Видно от експертизата, при това намаляване, комисията е признала количеството в размер на нужното за продажба на клиенти, като е отхвърлила планираното количество за нагнетяване в ПГХ Чирен.

Вторият елемент е средният валутен курс на щатския долар към българския лев, изчислен за период от 60 дни до датата на подаване на заявлението с аргумент за икономически по-обоснована оценка на валутния курс в размер на 1.52030 лв. Третият е намаляване на предложената максимална надценка от дружеството от 2 % на 1.097 % върху цената на входа на газопреносната мрежа /ГПМ/. Тя е изчислена при вземане предвид на необходимите приходи - възвращаемост на активите, начислена върху регулаторната им база и определената от комисията норма на възвращаемост на капитала от 5 %. от една страна и от друга страна - условно - постоянните и променливите разходи.

Така постановеното решение в оспорените му първа и втора точки е законосъобразно.

Видно от данните по делото, жалбоподателят е титуляр на лицензия на обществена доставка на територията на страната № Л-214-14 от 29.11.2006 г. за срок от 35 години. В това си качество, той попада в обхвата на чл. 30, ал. 1, т. 5 и 5а в редакцията й обн. ДВ, бр. 47/2011 г. Цените, по които, като обществен доставчик продава природен газ на обществените снабдители, на потребителите, присъединени към ГПМ и на крайните снабдители на природен газ, подлежат на регулиране от ДКЕВР. Това нейно правомощие е изрично установено с разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 6 от ЗЕ в приложимата й редакция. Решението е взето в писмена форма при спазване на кворума и специалното изискване по чл. 13, ал. 1, т. 1 от закона и е надлежно мотивирано. При вземането му са спазени процесуалните разпоредби на ЗЕ и Устройствения правилник на ДКЕВР. Всичко това дава основание на съда да приеме за безспорно установено, че решението е взето от компетентен орган, в изискуемата форма и при спазване на административно-процесуалните правила.

Липсват отменителните основания по смисъла на чл. 146, т. 1, 2 и 3 от АПК.

Жалбоподателят твърди допуснати нарушения на материалния закон и несъответствие с целта на закона. В тази връзка прави две групи възражения: Първата е че: А/ цената е определена в нарушение на нормите на ЗЕ и НРЦПГ, поради което не съответства на разходите за закупуване и доставка на природен газ. Конкретно се сочи неправомерност при намаляване на доставките от външния доставчик с най-висока цена, тъй като се касае за установени договорни отношения между независими контрагенти, които не могат впоследствие едностранно да се променят от ДКЕВР, която не е страна по договорите. Б/ немотивирано и необосновано е приета стойност на щатския долар, на базата на период от 60 дни, а не както досега - 30 дни преди датата на подаване на заявлението. В/ не е ясно на каква база е определена надценката върху цената на газа на входа на ГПМ, поради липсата на приет електронен модел, като част от указанията.

Втората група възражения са, че определената цена препятства дружеството, като обществен доставчик на природен газ, да изпълнява лицензионните задължения.

По така направените възражения е налице произнасяне от Върховния административен съд - тричленни и петчленни състави. Касае се за решения, постановени по аналогични спорове между същите страни във връзка с актове на ДКЕВР за определяне цената на природния газ за предходни периоди. Такива са:

• Решение № 8264 от 10.06.2011 г. по адм. дело № 5819/2010 г. на пето отделение, оставено в сила с решение № 14591 от 10.11.2011 г. по адм. дело № 11149/2011 г. на петчленен състав с предмет - цената на природния газ за второто тримесечие на 2010 г.

• Решение № 4610 от 3.04.2013 г. по адм. дело № 9273/2011 г. на четвърто отделение за цената на природния газ за третото тримесечие на 2011 г. /не влязло в сила/.

• Решение № 10420 от 16.07.2012 г. по адм. дело № 13657/2011 г. на четвърто отделение, оставено в сила с решение № 13881 от 6.11.2012 г. по адм. дело № 11299/2012 г. на петчленен състав за цената на природния газ за четвъртото тримесечие на 2011 г.

• Решение № 14308 от 14.11.2012 г. по адм. дело № 1637/2012 г. на четвърто отделение, оставено в сила с решение № 5834 от 25.04.2013 г. на петчленен състав за цената на природния газ за първото тримесечие на 2012 г.

В тях съдът, като първа и като касационна инстанция е обосновавал изводи за неоснователност на възраженията, идентични с направените по настоящото дело. По този начин е формирана константна и безпротиворечива съдебна практика, с която настоящият съдебен състав се съобразява. Към изложените вече мотиви следва да се прибави още следното:

Правоотношенията във връзка с ценообразуването са регламентирани в разпоредбите на ЗЕ, на НРЦПГ, /отменена ДВ, бр. 38/2013 г., но действала към момента на вземане на оспорения административен акт/ и приетите от ДКЕВР Указания за определяне на цената на природния газ при продажба от обществения доставчик на крайните снабдители и на потребители, присъединени към ГПМ, изменени и допълнени с протоколно решение на ДКЕВР № 168 от 30.12.2009 г.

Разпоредбата на чл. 17, ал. 1 от наредбата ясно сочи двата компонента, които се вземат предвид при определяне на цената на газа при продажбата му от обществения доставчик: Първият е разходите за доставка на прогнозните количества газ от внос, от местни добивни предприятия и от запаси. Вторият е надценка върху цената на входа на ГПМ в размер до 2 на сто. Вещото лице определя така предвидения ценообразуващ механизъм за съответен на метода "норма на възвращаемост на капитала". В съдебно-икономическата експертиза подробно е извършен анализ на начините на изчисляване на двата компонента. Раздел II е посветен на формирането на цената на входа на ГПМ, като производна от средно-претеглената стойност. Последната е резултат от разходите за доставка по договорите плюс транзитните такси, разделени на планираните за продажба количества. При утвърждаване на количествата, комисията се е съобразила със заявените количества от клиенти на дружеството в размер на 461 522 хил. м3. Намаляването произтича от непризнаване на количествата за нагнетяване в ПГХ Чирен. В тази връзка вещото лице много подробно е обосновало, че не съществува пречка за дружеството да закупи природен газ за нагнетяване в хранилището по своя преценка и съгласно сключените договори, в това число и договора с "Булгартрансгаз". Направените за целта разходи обаче, не следва да се включват при изчисляването на разходите за доставка на природен газ за крайни клиенти и съответно в цената на входа на ГПМ за периода, през който са извършени доставките, тъй като към този момент те не представляват разходи, а са плащания за закупуване на стоки на склад. В средно-претеглената цена на входа на ГПМ не следва да се включват тези количества - раздел IV от експертизата. Едва при реализирането и продажбата им, те се превръщат в разход. Констатациите на експерта в пункт II от констативната част на заключението имат нормативната си обосновка в правилото на чл. 8.1.3. от указанията за определяне на цената. Поради това и в т. 4 от заключението е посочено, че стойността на газа, нагнетен в хранилището ще се отрази върху цената на природния газ за тримесечието, през което той ще се добива от хранилището. А през процесното тримесечие не е предвиден такъв добив - стр. 12 от заключението.

Съдът намира за неоснователно и възражението за допуснато нарушение от комисията при изчисляване курса на долара за период от 60 дни, а не за период от 30 дни. Подобен период е фиксиран в предходната редакция на указанията, преди изменението им с протоколно решение на ДКЕВР от 2009 г. След изменението вече липсва определен срок, задължителен за административния орган във връзка с анализа и изследването на съотношението на щатския долар към лева. Вместо това е дадена възможност на комисията да взема предвид осреднен валутен курс на БНБ към съответната валута, който в най-голяма степен гарантира осъществяването на лицензионната дейност с минимални и икономически обосновани разходи съобразно добрата икономическа практика.

При тази нова и принципно различна уредба на начина на определяне на курса, като достатъчно съществен елемент, влияещ върху разходите на жалбоподателя, доводите в жалбата за допуснато формално нарушение на материална норма са неоснователни. В същото време обаче подлежи на анализ обстоятелството, доколко избраният 60 дневен срок от комисията изпълнява диспозицията на новото правило. В тази връзка в експертизата е отбелязано, че при избора на периода, комисията е имала за цел прилагане на възможно по-нисък валутен курс, отразяващ тенденцията и очакваните изменения по начин, по който прогнозата да бъде максимално близка до данните, които ще бъдат отчетени в бъдеще. Добрата икономическа практика в подобни случаи изисква управление на валутния риск чрез използване на механизмите, упоменати на стр. 12 от заключението. А реализираните отклонения между приетия от комисията валутен курс и отчетения от жалбоподателя, могат да се компенсират чрез метода на надвзетия/недовзет приход.

От заключението се установява неоснователността и на третото възражение относно определяне размера на надценката, като втори компонент от определяне на цената на природния газ, съгласно чл. 17, ал. 1 от Наредбата. Изчисляването й е направено на базата на описаните в раздел V, т. 3 от експертизата изходни параметри: признати годишни условно-постоянни разходи, признати годишни разходи за амортизация, признати за процесния период променливи разходи, разходи за покупка на природен газ в заявен размер, необходим оборотен капитал, призната стойност на активите, регулаторна база на активите и норма на възвращаемост на капитала - 5 %. При тези изчисления, вещото лице е установило известно несъответствие на определената от комисията надценка от 1 % със стойността на необходимия оборотен капитал, водеща до промяна на регулаторната база на активите и възвращаемостта на капитала. При съобразяване на правилната стойност, надценката възлиза на 1.17 %. За да установи влиянието на констатираното несъответствие върху законосъобразността на оспореното решение, вещото лице е събрало допълнителни данни относно размера на отчетените разходи за процесния период, който към момента на изготвяне на експертизата вече е изтекъл. При съпоставката на данните, вещото лице е направило извод на стр. 28 от експертизата, че определената от ДКЕВР надценка покрива отчетените разходи за обществената доставка за третото тримесечие на 2012 г. за сметка на одобрената възвращаемост.

Основателно е възражението в жалбата за неизпълнение от страна на административния орган на задължението му по т. 12 от указанията - при изчисляване на надценката, да използва електронен модел, като неразделна част от самите указания. Нарушението има процесуален характер и на преценка подлежи обстоятелството, дали неспазването му е оказало влияние върху крайния резултат. Експертизата установява незначително отклонение в размера на действителната и определената от комисията надценка, което дава основание на съда да счете, че така допуснатото нарушение не е от съществен характер.

Не се установява и последното възражение за несъответствие на решението с целта на закона, тъй като определената в него цена на природния газ ограничава възможността на дружеството да изпълнява лицензионните си задължения. Именно с цел обезпечаване на изпълнението им, нормативно са определени изискванията, които трябва задължително да се спазят при държавното регулиране на цената на природния газ. Спазването на тези правила и преди всичко образуването на цената на основата на двата задължителни компонента по чл. 17, ал. 1 от наредбата и съответната на нея т. 4 от указанията, дават възможност на обществения доставчик да осигури финансовата си обезпеченост. Видно от заключението в пункт 6, утвърдената цена за процесното тримесечие е с близки стойности до действителните разходи за закупуване на природния газ. А съществуващите разлики в цените на входа на ГПМ и надценката подлежат на компенсиране чрез механизма на надвзет/недовзет приход. Понятието е легално дефинирано в допълнителна разпоредба от приетите указания, като разлика между отчетни приходи от реализацията на количества природен газ на вътрешния пазар и разходите за доставка на природен газ до входа на газопреносната мрежа, както и разходите за надценка на дейността "обществена доставка". Предвиждането на такъв механизъм ясно показва, че се допуска в определени регулаторни тримесечни периоди да са налице известни отклонения, които подлежат на корекция по реда на глава V-та, т. 33 и 34 от приетите указания.

От така извършения анализ се установява, че решението на ДКЕВР не противоречи на материалния закон и не води до превратно упражняване на власт. По отношение на него не са налице и отменителните основания по чл. 146, т. 4 и 5 от АПК. Жалбата на "Булгаргаз" ЕАД е неоснователна и следва да се отхвърли.

Разноски в полза на ответната комисия не следва да се присъждат, тъй като не са навременно поискани.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,