Решение № 10196 от 24.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2045/2020 г.

Решение № 10196 от 24.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2045/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Съвета за електронни медии срещу Решение № 1511 от 11.12.2019 г. на Административен съд София-област, постановено по адм. дело № 935/2019 г. С обжалваното решение е отменено решение по протокол от 26.03.2019 г. на Съвета за електронни медии (СЕМ), с което е отказано откриване на процедура по издаване на лицензия за радиоразпръскване с правно основание чл. 116е от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ) и преписката е върната на административния орган за произнасяне по искане с вх. №ЛРР-10-20-00-9 от 19.03.2019 г. съобразно задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. Касационният жалбоподател – Съвета за електронни медии, счита решението за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че решението на СЕМ е съобразено с действащата нормативна уредба, съгласно която липсват условия изобщо за осъществяване на дейност по разпространяване на радиопрограми чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване. ЗРТ предвижда процедурата по чл. 116е да завърши единствено с издаването на лицензия за телевизионна дейност, но не и за радиодейност. Съветът, за да постанови отказа си да открие процедура, е взел предвид именно обстоятелството, че издаването на "цифрови" лицензни не е самоцел, а следствие на ясна държавна политика за развитие на сектора, като към момента такава липсва - не е изготвян анализ на средата, не е предвиден начина, по който ще се реализира изграждането на мрежите, нито технологията, която ще се използва, не е ясно как ще бъде разпределен свободния честотен ресурс (дали за национални и/или регионални мрежи). Посочил е, че приетата с Решение № 112/14.03.2019 г. на Комисия за регулиране на съобщенията (КРС) Регулаторна политика за управление на радиочестотния спектър предвижда предприемането на съответните действия по предоставяне на радиочестотния спектър за изграждане на цифрови радиомрежи (Т-DAB/ T-DAB+) да стане едва след изготвяне на официален документ, отразяващ държавната политика в областта на наземното цифрово радиоразпръскване на радиосигнали. Касаторът твърди, че към момента на постановяване на отказа на СЕМ да открие процедура за издаване на лицензия за радиодейност по инициатива на заинтересованото лице са налице както законови, така и чисто практически предпоставки - липсва предприятие, на което КРС да е издало разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване. Касаторът моли съда да отмени първоинстанционното решение и вместо него да постанови решение по същество, с което да отхвърли жалбата на "Дигитално Аудио България" ЕООД. Претендира разноски по делото. Касаторът се представлява от пълномощник Е. Станева. Ответникът по касационната жалба – "Дигитално Аудио България" ЕООД не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 19.03.2019 г. "Дигитално Аудио България" ЕООД подава искане с вх. №ЛРР-10-20-00-9 за започване на процедура по реда на чл. 116е ЗРТ, за издаване на индивидуална лицензия за създаване на програма, разпространявана чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване. На 25.03.2.0019 г. с протоколно решение Съветът за електронни медии отказва да открие процедура по чл. 116е ЗРТ. Актът е мотивиран с липса на официален документ, който да отразява държавната политика, свързана с наземно цифрово радиоразпръскване на радиопрограми, липса на реално изградена мрежа, която да осигури преноса на сигнала, и с оглед разпоредбата на чл. 116е, ал. 9 ЗРТ, в която е предвидено процедурата да завърши само с издаване на лицензия за телевизионна дейност. При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд приема, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът приема, че след като исканият акт е за откриване на процедура за издаване на друг акт, то отговорът на компетентния орган следва да бъде основан на предвидените в закона предпоставки за това, т. е. на наличието или отсъствието на условия за откриване на процедурата. Тъй като в специалния ЗРТ тези предпоставки не са уредени, следва приложението на общите разпоредби на АПК за това. Актът, с който органът дава положителен или отрицателен отговор на отправеното до него искане за откриване на процедура за издаване на друг акт, следва да се основава на наличието и/или отсъствието на предпоставките на чл. 27, ал. 2 и чл. 29, ал. 1 и 2 АПК. Решаващият състав е направил извод, че органът е постановил решение при съобразяване на неотносими за издаването му предпоставки, касаещи искането по същество, с което е опорочил акта по см. на чл. 146, т. 4 АПК. По изложените съображения, съдът е обосновал извод за материална незаконосъобразност на акта. Решението е неправилно. В случая, с оспореното пред първоинстанционния съд решение, СЕМ отказва да открие процедура по чл. 116е, ал. 1 ЗРТ, а именно за издаване на лицензия за радиодейност за регионална програма, която може да бъде разпространявана чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване. Съгласно цитираната разпоредба процедурата се открива по искане на заинтересуваното лице или по инициатива на СЕМ или КРС. Според чл. 116е, ал. 2 ЗРТ, СЕМ с решение обявява процедура за издаване на лицензия по ал. 1 на страницата си в интернет и в "Държавен вестник". В решението се посочват срокът и мястото за подаване на заявление. Едва след откриването на процедурата кандидатите подават заявление за издаване на лицензия, към което прилагат посочените в чл. 116е, ал. 3 ЗРТ доказателства. След провеждане на регламентираната в закона процедура СЕМ приема решение за издаване или отказ за издаване на лицензия. (чл. 116е, ал. 7 ЗРТ). Следователно, първото решение, което СЕМ трябва да вземе, е да открие ли процедура въобще и ако отговорът на този въпрос е положителен да определи срок за подаване на заявленията за издаването на индивидуална лицензия от всички заинтересовани страни. Административното производство е двуфазно – първо се взема решение за откриване на производство и се определя срок с нарочно решение на СЕМ, след което се взема друго решение относно издаването на индивидуална лицензия по всяко новопостъпило заявление за това. В случая СЕМ правилно е определил предмета на искането, с което е бил сезиран, и се е произнесъл с решение, с което е отказал откриването на процедура за издаване на индивидуална лицензия за радиодейност чрез цифрово радиоразпръскване с регионален обхват по чл. 116е, ал. 1 ЗРТ. Решението е мотивирано с липсата на официален документ, който да отразява държавната политика, свързана с наземното цифрово радиоразпръскване на радиопрограми, липса на реално изградена мрежа, която да осигури преноса на сигнала, като такава е разработена и приложена само за телевизионна дейност. Административният орган се е произнесъл по съществото на направеното до него искане, като е отказал откриването на процедура и е изложил мотиви за това. Основният мотив, че липсва държавна стратегия и политика свързана с наземното цифрово радиоразпръскване на радиопрограми, която да позволи на СЕМ да открие процедурата, е основателен и достатъчен, за да обоснове взетото от касатора решение. Изводът следва от чл. 18, ал. 3 от Конституцията на Република България – "Държавата осъществява суверенни права върху радиочестотния спектър и позициите на геостационарната орбита, определени за Република България с международни споразумения". Държавата е носител на суверенната власт върху радиочестотния спектър и позициите на геостационарната орбита и само тя може да определи, при спазване на международните споразумения, как този спектър и позиции ще се разпределят и ползват за граждански нужди, за нуждите на отбраната и сигурността. Само след определянето на тези общи положения от държавата, регулаторният орган има възможност да се произнася по искания за издаване на лицензии за ползване радиочестотният спектър за граждански нужди от физически и юридически лица, в рамките на предоставените от държавата параметри и указания. Това именно представлява държавната политика и стратегия, на чиято липса се е позовал СЕМ, за да обоснове отказа си да открие процедура свързана с наземно цифрово радиоразпръскване на радиопрограми. Приложената от жалбоподателя извадка от "Актуална политика в областта на електронните съобщения на Република България 2015-2018", приета с Решение № 149/11.03.2015 г. на Министерски съвет, не опровергава направения извод. В извадката ясно е посочено, че "страната все още е изостанала с внедряването на системите за цифрово радиоразпръскване", както и че последното, доколкото въобще се осъществява, е в обхвата на използваните класически аналогови технологии. А относно преминаването към цифрово радиоразпръскване е използвано бъдеще глаголно време. Този документ представя категоричното намерение на държавата да премине към цифрово радиоразпръскване във възможно най-кратко време, след като реалностите отговорят адекватно на техническите изисквания и ако, след обществени консултации, се установи значителен и конкретен интерес от въвеждането му. СЕМ е посочил за илюстрация в оспорения акт, че такъв стратегически документ е приет относно цифровото телевизионно радиоразпръскване, поради което в тази област лицензии има. Следователно, изводът на решаващия съд, че оспорваният административен акт е постановен при неотносими мотиви е неправилен. Мотиви са изложени и те са пряко свързани с искането, с което органът е бил сезиран. От изложеното следва, че оспореният административен акт – решението от 26.03.2019 г. на СЕМ, с което е отказано откриване на процедура за издаване на лицензия за радиодейност за създаване на програма, разпространявана чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при липса на съществени нарушения на административно производствените правила и в съответствие на материалния закон и неговата цел. Като е достигнал до различни изводи, решаващият съд е постановил неправилно решение, което не съответства на материалния закон и доказателствата по делото, поради което следва да бъде отменено. Спорът е изцяло изяснен от фактическа страна и съдът следва да реши спора по същество, като отхвърли жалбата на "Дигитално Аудио България" ЕООД. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди ответника, да заплати направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото направените от касатора разноски за настоящата инстанция са в размер на 370 лв. държавна такса и възнаграждение за представителство от юрисконсулт. Размерът на същото съдът определя на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 144 АПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ на 100, 00 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение