Решение № 7410 от 5.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 20142020 година чрез държавен експерт Йорданов и държавен експерт Георгиева - правоспособни юристи, срещу решение 1970/27.03.2023 година на Административен съд - София-град по адм.д. 824/2023 година, с което е отменено негово решение ФК-1 от 06.01.2023 година за определяне на финансова корекция на Агенция Пътна инфраструктура (АПИ/Агенцията). Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Оспорва се като неправилен изводът на съда, че са били налице предпоставките по чл.116, ал.1, т.3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) за изменение на договорите. Навежда доводи, че разпоредбата на чл.116, ал.1, т.3 ЗОП, въз основа на което е сключено допълнителното споразумение била неприложима, тъй като не са били налице непредвидими обстоятелства и изменението не било от вида, което да не води до промяна на предмета на договора. Съществеността на промяната се изразявала във въведените нови изисквания, което е довело до увеличаване на цената. Също като неправилен се оспорва изводът на съда за липса на констатираната от органа нередност по т.23, б.а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Обсъдената от съда разпоредба на чл.116, ал.2 ЗОП била приложима, когато е осъществено законосъобразно изменение на договора, което в настоящия случай не било налице. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на АПИ срещу решение ФК-1 от 06.01.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 2020 година за определяне на финансова корекция на Агенцията. Прави искане за разноски. Ответникът, Агенция Пътна инфраструктура чрез юрк. Петрова оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд - София-град (АССГ) е образувано по жалба на АПИ срещу решение ФК-1 от 06.01.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 20142020 година за определяне на финансова корекция. За да отмени обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Мотивирал е извод, че са налице предпоставките на чл.116, ал.1, т.3 ЗОП за изменение на сключения договор и съответно е обосновал липса на констатираната от РУО нередност по т.23, б.а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности. При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 АПК, касационната инстанция мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение. Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното: Страните не спорят, а и първоинстанционният съд е установил, че Национална компания Стратегически инфраструктурни проекти (НКСИП) е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 20142020 година. Съгласно §6 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение на Закона за пътищата (обн. ДВ, бр. 30 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) се прекратява дейността на НКСИП от деня на влизане в сила на изменението на закона. Според §8 с.з. всички активи, пасиви, архивът и другите права и задължения на прекратеното държавно предприятие Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" преминават към Агенция "Пътна инфраструктура". В изпълнение на договора, АПИ провежда процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет Проектиране и строителство на автомагистрала Струма Лот 3.1 Тунел Железница с три обособени позиции. Процедурата по обособена позиция 2 Подучастък 1 от км 366+720 до км 369+000, включително обслужващ пътен тунелен път при южния портал на тунел Железница и площадка за хеликоптери финализира с подписване на договорно споразумение за възлагане на обществена поръчка 53-00-1323/11.02.2019 година с изпълнител: ДЗЗД АМ Струма тунел 2018. С обжалваното пред АССГ решение ФК-1 от 06.01.2023 година на РУО на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 20142020 година на АПИ е определена финансова корекция по диференциалния метод в размер на 2 543 470,65 лв., без ДДС, по допълнително споразумение 6 към договорното споразумение с изпълнителя ДЗЗД АМ Струма тунел 2018, по обособена позиция 2. С решението за определяне на финансова корекция е констатирано нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно подписване на допълнително споразумение 6 към договорното споразумение за възлагане на обществената поръчка. За да обоснове фактически този си извод, РУО е посочил, че допълнително споразумение 6 към договорно споразумение 53-00-1323/11.02.2019 година е подписано на основание чл.116, ал.1, т.1 и т.3 ЗОП. Изпълнителят е разработил технически проект, съгласно изискванията на Техническа спецификация за пътни тунели 2014, където в т.21123 Силови кабели и проводници, т.21123.1 Изисквания, подт.4 Кабелните скари кабелоносещи системи е записано: Скарите да бъдат стандартно заводско производство, горещо поцинковани. При разглеждане на техническия проект от Експертния технико-икономически съвет (ЕТИС) е взето решение всички открити метални елементи в тунелните тръби да са от неръждаема стомана, а не както е посочено в Обяснителна записка по част Осветление, съгласно т.21123.1 от Техническата спецификация. Поради поставеното от възложителя в хода на изпълнение на договора изискване за изпълнение на всички метални елементи в тунелните тръби от неръждаема стомана, стойността на договора се е увеличила с 2 543 470,65 лв. без ДДС. Органът приема, че сочените промени в договора са извършени без да е налице нито едно от обстоятелствата по чл.116, ал.1 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.23, б.а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности. Разпоредбата на чл.116, ал.1 ЗОП предвижда седем хипотези, като някои от тях съдържат определен брой самостоятелни обстоятелства в условията на евентуалност, уреждащи изискванията, при които договори за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни. В конкретния случай РУО е направил извод за неспазване на цялостният ред за изменение на договорите за обществени поръчки без изрично да конкретизира коя хипотеза на нарушаване претендира. Подвеждането на фактите под обща несъответстваща на всички им квалификация засяга правото на защита на бенефициера по проекта, доколкото в тежест на органа е да докаже неспазване на твърдяното законово изискване от сочената като нарушена правна норма, която еднозначно да се изпише в административния акт за определяне на финансова корекция. Общото позоваване на чл.116, ал.1 ЗОП и общият извод, че не е налице нито едно от предвидените в чл.116, ал.1, т.1-7 на посочения член обстоятелства, без самостоятелно обследване на всяка хипотеза, както и без конкретизиране и доказване на съответна хипотеза, чрез която се осъществява нарушение на националното право, обосноваващо квалифицирането му като нередност, възпрепятства извършването на проверка за законосъобразност на административния акт. Фактът, че неспазването на всяко едно от изискванията на сочената като нарушена правна норма на ЗОП води до нарушение, предпоставя необходимост органа да конкретизира именно кое законово изискване намира за нарушено. Непосочването на фактически и правни основания, обосноваващи неспазване на конкретна законова разпоредба, предпоставя липсата на доказано нарушение, елемент от фактическия състав на нередността и съответно липса на нередност, за която да се определи финансова корекция. Не без значение за незаконосъобразността на административния акт е и фактът, че административният орган в акта си не е обсъдил възражението на бенефициера за приложение на т.23, б.а от Наредбата за посочване на нередности в частта: Промени в елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно не се налага финансова корекция), когато са изпълнени следните условия: стойността на изменението е под праговете определени в чл.20, ал.1 от ЗОП и е до 15 на сто от първоначалната стойност на договора за поръчки за строителство, и промяната не засяга цялостния характер на поръчката. Предвид гореизложеното, като правилно като краен резултат обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на делото, на ответника се дължат направените и своевременно претендирани разноски в размер на 100 лева, юрисконсултско възнаграждение. Предвид гореизложеното, както и на основание чл.221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд