Решение № 1872 от 12.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8962/2009 г.

Решение № 1872 от 12.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8962/2009 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Пътна компания" ЕАД срещу решение № 416 от 28.04.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-186/2009 г. С жалбата са мотивирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и при несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответниците Комисия за защита на конкуренцията и кмета на Община Бургас не вземат становище по жалбата. Заинтересованите страни не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е допустимо. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване от "Пътна Компания" ЕАД, гр. Ямбол на решение № 314/10.02.2009 г. и решение № 318/11.02.2009 г. на зам. - кмета на Община Бургас за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Дейности по поддържане на пътната сигнализация и маркировка, ремонт на съществуващо и монтиране на ново крайпътно и крайулично оборудване и обновяване на спирковите заслони на територията на Община Бургас", открита с решение № 2992/4.11.2008 г. на възложителя. С второто оспорено решение на чл. 62, ал. 1 от АПК е отстранена непълнота на акта - решение № 314 от 10.02.2009 г., касаеща мотивите, поради които са отстранени участници във възлагателната процедура. КЗК е потвърдила като законосъобразни оспорените решения на възложителя. За да стигне до този правен извод, КЗК е преценила за законосъобразни действията на конкурсната комисия при определяне стойността на средната предложена цена. Съобразно обявлението за обществената поръчка, обжалваната процедура няма обособени позиции. Според ценовата таблица в Документацията за участие в процедурата участниците в същата е следвало да представят своите ценови предложения за 54 дейности, които ще бъдат предмет на рамковото споразумение, т. е. в случая са налице 54 цени за изпълнение предмета на поръчката, които обаче формират като сбор нейната стойност, която възложителят ще следва да заплаща. При това положение КЗК е приела, че помощният орган на възложителя правилно е събрал предлаганите суми на всеки участник, разделил е получената сума на броя на дейностите, като по този начин се е стигнало до средната цена на предложенията, на база които е изчислено и процентното съотношение между офертите. Съобразно таблиците, които са неразделна част от протоколите от дейността на помощния орган на възложителя, ценовата оферта на "Пътна компания" ЕАД е с повече от 30% по-ниска от средната цена на останалите участници, което правилно е довело до приложението на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. КЗК не е приела за основателен довода на жалбоподателя, че комисията за разглеждане на офертите е следвало да извърши проверка относно причините поради които останалите участници в процедурата са предложили с близо 40% по-високи цени от тази на "Пътна компания" ЕАД, тъй като Закона за обществените поръчки не въвежда такова задължение за помощния орган на възложителя. По отношение на обосновката на предложената цена, КЗК е приела, че преценката относно степента на аргументация на обосновката и съответствието на същата с потребностите на възложителя попада изключително и само в оперативната самостоятелност на възложителя, респективно на комисията за оценка на офертите, като КЗК има правомощия единствено и само да провери правилността и наличието на мотиви чрез които се приема или отхвърля дадена писмена обосновка. В конкретния случай конкурсната комисия е посочила мотивите поради които офертата на жалбоподателя е предложена за отстраняване от процедурата, които КЗК преценила за правилни и позовавайки се на същите възложителят е постановил правилно и законосъобразно решение за класиране на участниците, като жалбоподателя правилно е отстранен на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Като е констатирала наличие на това основание за отстраняване на участника, КЗК не е преценявала наличие на основание за отстраняване, поради несъответствие на предложението с изискванията на възложителя. По отношение на доводите, че с писмо-разяснение, възложителя е изменил конкурсните условия, КЗК е приела, че това действие на възложителя е следвало да бъде оспорено по реда на чл. 120, ал. 1 от ЗОП в предвидения преклузивен срок. След като това не е било сторено от участника, то този факт не може да се релевира като нарушение при оспорване на крайния акт. По тези доводи КЗК е потвърдила оспорените решения на възложителя. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Неоснователен е довода на жалбоподателя, че решението на Комисията за защита но конкуренцията е постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В производството пред КЗК оспорващата страна не е посочила доказателства в подкрепа на доводите си за незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя. Съгласно препращащата норма на чл. 122з от ЗОП, за неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред КЗК се прилага реда за оспорване на индивидуални административни актове. В чл. 170, ал. 1 от АПК е предвидено, че административния орган следва да установи съществуването на фактическите основания, посочени в оспорения акт и изпълнение на законовите изисквания при издаването му. Именно тези доказателства са били представени в производството пред Комисията за защита на конкуренцията и тези доказателства са били предмет на обсъждане в обжалваното решение. Като фактическо основание за издаване на оспорените решения, с които участника е отстранен от процедурата за възлагане на обществената поръчка е посочена разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. С оглед на това правно основание за постановяване на оспорения административен акт, с административната преписка са представени таблици, съдържащи ценовите предложения на участниците. Приложена е и сравнителна таблица, обективираща проверката за 30% разлика между предложената средна цена от всеки участник и общата средна цена, формирана от предложенията на останалите участници. Съобразно данните от тази таблица средната цена на жалбоподателя е 65,72% по-ниска от средната цена на останалите оферти. При тази разлика комисията за разглеждане на офертите е била задължена да поиска писмена обосновка за предложената цена, което е било сторено. Обосновката не е приета, като за това са изложени мотиви в протокола на конкурсната комисия. При това положение в хода на производството по оспорване на решението на възложителя, с което участника е отстранен на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП са представени доказателства, които установяват съществуването на фактическите основания за издаване на административния акт. В тежест на оспорващата страна е да представи доказателства в подкрепа на доводите по които оспорва решението на възложителя. Такива доказателства не са сочени в производството пред КЗК, поради което решението е постановено при преценка на доказателствата така, както са представени с административната преписка. Настоящият състав приема за неоснователен и довода за постановяване на решението в нарушение на материалния закон. Императивното изискване на чл. 70, ал. 1 от ЗОП предвижда при установяване на по-ниска цена с повече от 30% от средната цена, предложена от другите участници да бъде представена писмена обосновка, като критериите по които следва да е обоснована по-ниската цена са предвидени в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. При спазване на тези процедурни правила конкурсната комисия е изискала обосновка от участника "Пътна компания" ЕАД, тъй като предложената цена е била 65,72% по-ниска от средната цена, предложена от останалите участници. Не могат да се споделят доводите на жалбоподателя, че в случая неправилно е била определена предлаганата цена, а от там и незаконосъобразния извод за наличие на разлика, която обосновава приложението на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Съобразно т. II. 1.8 от обявлението за обществената поръчка отделните дейности по предмета на поръчката не са обособени в отделни позиции. Съобразно утвърдените от възложителя Указания към участниците по провеждане на процедурата - раздел "Показатели, относителната им тежест и методика за комплексната оценка на офертите", стойността на показателя средна единична предлагана цена се образува по аритметична формула, в която се заместват стойности на предложена средна цена и най-ниска предложена средна цена. Изрично е предвидено, че средната цена се формира като сума от всички единични цени ( предложени в приложение № 1 към ценовото предложение), разделени на техния брой. Именно при спазване на тази формула е определена предлаганата цена с оглед приложението на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Предлаганите варианти за определяне на стойност "предлагана цена" не съответстват на утвърдената конкурсна документация, поради което не могат да бъдат приложени за да бъде преценена законосъобразността на действията на конкурсната комисия. С оглед на тези доводи, настоящият състав приема за законосъобразни действията на конкурсната комисия, която е изискала обосновка за предлаганата цена от участниците, чиято оферирана цена е с 30% по-ниска от средната цена предложена от останалите участници. Действията на конкурсната комисия по приемане на представената обосновка подлежат на контрол само по отношение на спазване на формалните изисквания - да се съдържат в протокола на конкурсната комисия и да са мотивирани. По същество си мотивите на конкурсната комисия не могат да бъдат обсъждани, доколкото те са израз на оперативна самостоятелност, която не може да бъде проверявана при оспорване на административен акт. В този ред, настоящият състав намира за уместно да отбележи, че по преписката не се намира писмото обосновка на "Пътна компания" ЕАД, но тъй като не се отрича, че е представено в срок, то този факт е достатъчен за проверка на законосъобразността на оспорения акт. Съдържанието на обосновката е ирелевантно за спора, тъй като нито КЗК, нито съда може да се произнесе дали обосновката е обективна по критериите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Неоснователен е довода за допуснато нарушение на материалния закон с оглед цитираното основание за отстраняване по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Изрично като основание за отстраняване на участника е посочена разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Освен на това основание в мотивите на оспорения акт е посочено, че участника се отстранява и поради факта, че в ценовото предложение за дейностите по позиции от 1.1 до 1.22 не са включени допълнителни материали - скрепителни елементи. Изискването на възложителя, обективирано в приложение № 2 - предлагана цена, т. 1 Цена и условия за формирането й изрично е предвидено, че при формиране на ценовото предложение, участниците следва да включат в единичните цени стойността на влаганите материали, труд и превоз, като цените в приложение № 1 следва да са придружени от разбивка за начина на формирането им. Доколкото в посочени пунктове се касае до монтаж на пътни знаци, то съобразно изискванията на възложителя в ценовото предложение следва да са посочени всички материали и елементи, необходими за изпълнение на дейността. Непредставянето на оферта, съобразена с изискванията на възложителя е основание за отстраняване на участника, визирано в разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователен е довода на жалбоподателя, че решението на Комисията за защита на конкуренцията не е съобразено с целта на закона. Целта на Закона за обществените поръчки изрично е прогласена с разпоредбата на чл. 1 и се изразява в осигуряване на ефективност при разходване на обществени средства. Ефективното разходване на обществени средства не във всички случаи означава да се възложи обществената поръчка на участник предложил най-ниска цена. Ефективното използване на обществени средства е комплексно понятия, което включва както избор на изпълнител предложил ниска цена, така такъв изпълнител, който с офертата си гарантира качествено и с качествени материали изпълнение на дейностите по предмета на поръчката. Именно с оглед гарантиране на качественото изпълнение на дейностите по предмета на поръчката е предвидено изискването на чл. 70, ал. 1 от ЗОП за обосновка на предлагана значително занижена цена. В този смисъл решението на КЗК е съобразено с целта на Закона за обществените поръчки. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с жалбата, поради което следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение