Решение № 9957 от 23.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5717/2009 г.

Решение № 9957 от 23.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5717/2009 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба от "Иберин"ЕООД-гр. София против решение № 13 от 6.03.2009 г. по адм. д. № 5699/2008 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата срещу Ревизионен акт № 2000800868 от 14.05.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП София - град, потвърден с Решение № 1316/28.08.2008 г. на директора на дирекция ДОУИ" - София. Изложени са доводи за неправилност на решението, иска се отмяната му и решение по същество, с което да се отмени обжалвания РА и се присъдят разноските по делото. Ответникът - директор на дирекция "ОУИ"-София при ЦУ на НАП, чрез процесуалния представител юрк. Гърбелова взема становище за неоснователност на жалбата и за оставяне в сила на решението. Претендира юрисконсулско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 4 382 лв. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за основателност на касационната жалба. Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. За да постанови решението си първоинстанционният съд е приел, че със събраните по делото доказателства не са оборени фактическите констатации в ДРА за липса на реалност на доставката по данъчна фактура № 0. . . 028/14.08.2007 г., издадена на дружеството от "Пи Ес Ти Груп"ООД с предмет "съдействие по одобряване, преработка и узаконяване на архитектурни и работни проекти, съгласно Договор от 10.05.2007 г." на стойност 977 915 лв. и ДДС - 195 583 лв., поради което е прието от съда, че отказът да бъде признато право на данъчен кредит за получателя по фактурата, постановен на основание чл. 70, ал. 5, във вр. чл. 9 от ЗЗД, е законосъобразен. Решението е правилно като краен резултат, при допълнително изложените мотиви в настоящото решение. Основното възражение, което се е поддържало в хода на оспорването е за нищожност на ревизионния акт, в какъвто смисъл са изложените доводи в касационната жалба за неправилност на съдебното решение, поради приемане за неоснователни възраженията в тази връзка. Настоящата инстанция споделя изцяло мотивите на първоинстанционния съд в тази част от решението. Съдът е изследвал издателя на заповедта, който е приел, че е компетентния орган, изследвал е и периода на разрешен годишен отпуск за титуляра Мария Рангелова. Прието е, че действително Заповед № 946/28.03.2008 г. е подписана за "директор на ТД на НАП" със запетая, без да е посочено изрично името на лицето, което е положило подписа си, но с ангажирани по делото доказателства е установено, че заповедта е подписана от заместник - директора на ТД София - град Георги Иванов Георгиев, упълномощен от директора на същата дирекция със Заповед № РД - 01 -41/2006 г. и представено Допълнително споразумение за изменение на трудово правоотношение № 1213/30.06.2006 г., от което се установява, че Георгиев е назначен на посочената длъжност за неопределен срок. Съобразно с така установените по делото данни, правилни са изводите на съда за неоснователност на възражението на жалбоподателя за нищожност на РА. Възраженията по съществото на спора също са неоснователни, както правилно е приел първоинстанционния съд, но при допълнително изложените мотиви по-долу в настоящото решение. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е РА в частта за постановен отказ да бъде признато право на данъчен кредит на ревизирания субект в размер на 195 583 лв. по данъчна фактура № 0. . . 028/14.08.2007 г. с данъчна основа 977 915 лв., издадена на ревизираното дружеството от "Пи Ес Ти Груп"ООД с предмет: "съдействие по одобряване, преработка и узаконяване на архитектурни и работни проекти, съгласно Договор от 10.05.2007 г. ". Хронологично установените факти са както следва: С нотариален акт № 163 от 09.05.2007 г., т. II, нот. д. № 324/2007 г. на нотариус с район на действие Софийски районен съд "Иберин"ЕООД купува от "Пи Ес Ти Груп"ООД урегулиран поземлен имот(УПИ) ХХI-№ 1100а в кв. 10 по регулационния план на гр. София, м. "Витоша-ВЕЦ Симеоново" с площ от 4434 кв. м. В нотариалния акт за покупко-продажба на недвижимия имот е вписано, че за същия имот е одобрен архитектурен проект от ДАГ на 23.01.2007 г. за обща застроена площ 13 041, 50 кв. м. и има издадено разрешение за строеж № 82/24.01.2007 г. на ДАГ. Продажната цена на имота вписана в нотариалния акт е 2 300 000 евро, без ДДС. На 10.05.2007 г. "Иберин"ЕООД и "Пи Ес Ти Груп"ООД сключват Договор за поръчка, съгласно клаузите на който "Иберин"ЕООД като собственик на поземлен имот № 1100а в кв. 10 по регулационния план на гр. София, м. "Витоша-ВЕЦ Симеоново" с площ от 4434 кв. м., възлага на "Пи Ес Ти Груп"ООД, който приема да извърши, следните правни и фактически действия пред ДАГ, технически отдел на Община "Студентска" относно имота:"Да одобри преработката на одобрения архитектурен проект от ДАГ от 23.01.2007 г., респективно да одобри нови работни проекти, така че за имота да бъдат достигнати обща застроена площ на сградата, съгласно проектите (включително подземните обеми на етажите) 15 982 кв. м от които 13 386, 30 кв. м надземно застрояване при запазване броя на етажите по вече одобрения архитектурен проект от ДАГ от 23.01.2007 г.". Процесната данъчна фактура, по която е отказано право на данъчен кредит е издадена от "Пи Ес Ти Груп" ООД, въз основа на Договора за поръчка от 10.05.2007 г. В ревизионния акт, предмет на оспорване пред първоинстанционния съд, отказът да бъде признато право на приспадане на данъчен кредит по процесната фактура е обоснован с разпоредбите на чл. 70, ал. 5, чл. 25, ал. 2 и, ал. 5, т. 1, чл. 9 ЗДДС - липса на реална доставка на стока (услуга, липса на данъчно събитие, респ. липса на основание за изпълнителя по договора да начисли ДДС по реда на чл. 86 от същия закон. Първоинстанционният съд е възприел мотивите на РА, както и тези, изложени в решението на директора на дирекция ДОУИ". Приел е, че не е налице нов, преработен и одобрен от Дирекция "Архитектура и градоустройство" при Столична Община, проект във връзка с одобрения архитектурен проект от ДАГ от 23.01.2007 г., следователно не е изпълнена задачата по договора за поръчка. Позовал се е на анализ на съдържащите се в данъчната преписка копия на чертеж "трети сутерен -2/14" и чертеж "разпределение - 3 ниво - 2/18" и представените в съдебно заседание с молба от 17.11.2008 г. от жалбоподателя оригинали на чертеж 2/14 и други оригинали. Обсъдил е в мотивите на постановения съдебен акт, че оригинален екземпляр на чертеж 2/18 не е представен и че върху представеното копие се вижда неясно щемпел с печата на ДАГ и дата 02.08.2007 г. Тъй като именно на това отбелязване, както и на Комплексен доклад № РС-26-07/26.07.2007 г., изготвен от "3 В Консулт"ООД се е позовавал жалбоподателят, за да докаже, че идейният проект е бил преработен, съдът е обсъдил тези доказателства и е приел, че същите не установяват по категоричен начин наличието на одобрен по надлежния ред преработен първоначален архитектурен проект, предмет на договора за поръчка от 10.05.2007 г. Пред настоящата инстанция от касатора се представи за справка оригиналът на чертеж 2/18, върху който е отразена заверка с дата 02.08.2007 г. от ДАГ. Въпреки, че тази заверка е с ясен печат върху оригинала, настоящата инстанция намира, че така представеният чертеж 2/18 не е достатъчен да обоснове изпълнение на уговореното по Договора от 10.05.2007 г., а именно: "Да одобри преработката на одобрения архитектурен проект от ДАГ от 23.01.2007 г., респективно да одобри нови работни проекти, така че за имота да бъдат достигнати обща застроена площ на сградата, съгласно проектите (включително подземните обеми на етажите) 15 982 кв. м, от които 13 386, 30 кв. м - надземно застрояване при запазване броя на етажите по вече одобрения архитектурен проект от ДАГ от 23.01.2007 г.". Видно от Договора за поръчка одобреният архитектурен проект от ДАГ на 23.01.2007 г. е с разгърната застроена площ (РЗП) по смисъла на ЗУТ 9400 кв. м. и пълна площ на сградата (включително подземните обеми на етажите) 13 041, 50 кв. м. и има издадено разрешение за строеж № 82/24.01.2007 г. на ДАГ. Твърдението на жалбоподателя е, че "Пи Ес Ти Груп"ООД е ползвало за преработката на одобрения архитектурен проект като подизпълнител бюрото на арх. Няголов. Представен е Договор № 002 (м. 12.2006 г. между"Пи Ес Ти Груп"ООД и ЕТ"Архитектурно Бюро Веселин Няголов"-гр. София с предмет :"Проектиране на жилищна сграда с подземни гаражи и магазини в УПИ ХХI-1100а, кв. 10 на гр. София, кв. "Витоша-ВЕЦ Симеоново" като изпълнителят изготвя проектите в следните фази: технически проект по части - архитектурна, конструктивна, ОВ, ВиК, Ел., план за безопасност и здраве, технология, проект озеленяване, вертикална планировка и трасировъчен план, геодезическо заснемане и количествени сметки. Срокът за изпълнение е до 30.12.2007 г. Изпълнителят получава възнаграждение (хонорар) във вид на апартамент в сградата при уговорен етап на завършеност. Съгласно същия договор, възложителят може да изисква промени в рамките на заданието за проектиране или одобрената предшестваща фаза. В случай на изискване на промени, изменящи заданието за проектиране и/или предхождащата одобрена фаза възложителят не дължи допълнителен хонорар. При така уговорените клаузи, представеният чертеж 2/18, изготвен от арх. Няголов, при липса на други доказателства - не е представен друг договор с това архитектурно бюро, освен първоначалния от м. 12.2006 г., по който е изготвен одобрения от 23.01.2007 г. от ДАГ проект, се налага изводът, че така представения чертеж 2/18 е във връзка с изпълнение по договора от м. 12.2006 г., тъй като в този чертеж е отразен като собственик"Пи Ес Ти Груп"ООД, какъвто дружеството е до м. 05.2007 г., но не и към датата на заверката - м. 08.2007 г., когато собственик е "Иберин"ЕООД. Отделно, този чертеж не установява "преработка на одобрения архитектурен проект от 23.01.2007 г. ", не представлява и нови работни проекти за архитектурния и за всички останали проекти, които са поетапно посочени в договора освен архитектурния, а именно: конструктивен, ОВ, ВиК, Ел., технологичен, вертикална планировка и трасировъчен план, геодезическо заснемане и количествени сметки. При договорено с Договора за поръчка от 10.05.2007 г. изменение в общата застроената площ от 13 041, 50 кв. м., за каквато има издадено разрешение за строеж № 82/24.01.2007 г. на ДАГ, за да се достигне до 15 982 кв. м обща застроена площ е необходимо изготвянето на нови работни проекти, както архитектурен, така и конструктивен, ОВ, ВиК, Ел. и пр. и одобряването им от ДАГ и съответните оторизирани за това органи, каквито проекти по делото не са представени. В подкрепа на извода, че така представените чертежи не доказват извършено и одобрено изменение на вече одобрен архитектурен проект за застрояване на УПИ ХХI-1100а, кв. 10 по плана на гр. София, кв. "Витоша-ВЕЦ Симеоново" за достигане на общата застроената площ от 13 041, 50 кв. м. до 15 982 кв. м. обща застроена площ, е и приложеното по преписката писмо изх. № АП - 70 - 00 - 58107 от 22.04.2008 г. от директора на Дирекция "архитектура и строителство" при СО, в т. 4 на което е отразено, че за строежа разположен в УПИ - XXI - 1100а в кв. 10 по регулационния план на гр. София, местност "Витоша - ВЕЦ Симеоново", не е одобрявана преработка. Това писмо е в отговор на запитване от органа по приходите, във връзка с извършваната ревизия и същото правилно е ценено като съдържащо категорични данни от компетентните за това органи, че не е одобрявано от ДАГ изменение в архитектурния проект одобрен на 23.01.2007 г. Аналогично, в писмо на ДАГ, адресирано до "Иберин" ООД № АП-70-00-58/07 от 24.04.2008 г. е посочено, че за обекта след издаване на разрешение за строеж № 82/24.01.2007 г. на името на "Пи Ес Ти Груп" ООД не е предоставена преработка на одобрените инвестиционни проекти. Както в отменения ЗДДС, така и в действащия понастоящем ЗДДС правото на приспадане на данъчен кредит задължително е предпоставено от наличието на доказателства за реално извършена доставка на стоки или услуги. Данъчен кредит по смисъл на чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС е сумата на данъка, която регистрирано лице има право да приспадне от данъчните си задължения по този закон за: получени от него стоки или услуги по облагаема доставка - чл. 6 и чл. 9, ал. 1 от ЗДДС, а правото на приспадане на данъчен кредит възниква, когато подлежащият на приспадане данък стане изискуем, ал. 2 на чл. 68 ЗДДС. Съгласно, ал. 5 на чл. 70 ЗДДС не е налице право на данъчен кредит за данък, който е начислен неправомерно. Неправомерно е начисляването на ДДС при липса на доставка или услуга. Не е достатъчно само наличието на издадена данъчна фактура и съответните отразявания в счетоводството на доставчика и на получателя на ДДС по тази фактура, за да се признае право на приспадане на данъчен кредит, а следва да е установено вярно отразяване на стопанска операция в издадена данъчна фактура. Събраните по делото доказателства обосновават изводът за липса на реално извършена доставка на услуга - такава, каквато е определена в договора за поръчка, следователно - не е настъпило данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 1 ЗДДС и за доставчика по фактурата не е възникнало правото да начисли ДДС, чрез издаване на данъчен документ - чл. 86, ал. 1 ЗДДС. Специфичният предмет на договора за поръчка от 10.05.2007 г. и уговорената цена на услугата в размер на 977 915 лв. предполага, че данъчната основа следва да се формира преди всичко от стойността на извършените разходи за труд - плащане на възнаграждения за изготвяне на преработен технически инвестиционен проект на лица, притежаващи съответната квалификация, както и други разходи, свързани с одобряването на изменения проект. В хода на ревизията и в хода на административното и съдебно производство по оспорване на РА от страна на оспорващия не са представени доказателства в тази насока, освен оборотна ведомост за м. 08. 2007 г. с начислени разходи за заплати 5 530, 83 лв. на служители на "Пи Ес Ти груп" ООД, както и на документ за платена на Д ДАГ" такса в размер на 880 лв. По изложените съображения правилно е обжалваното съдебно решение на първоинстанционния съд с изводи за законосъобразност и обоснованост на РА, при спазване на процесуалните и материалноправните разпоредби по издаването му, което решение следва да бъде оставено в сила от настоящата касационна инстанция. При този изход на спора и по направеното искане от ответната страна, чрез процесуалния представител юрк. Гърбелова за присъждане на юрисконсулско възнаграждение в размер на 4 362 лв., настоящата инстанция съобразява, че с решението на първоинстанционния съд на ответната страна - Д"ОУИ", на основание чл. 161, ал. 1, изр. последно ДОПК, вр. чл. 8, вр. чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е присъдено юрисконсулско възнаграждение в размер на 4 362 лв., което съобразно с цитираната разпоредбата н чл. 161, ал. 1, изр. трето от ДОПК е еднократно и се присъжда за цялото производство, а не за всяка съдебна инстанция. Второ възнаграждение, в същия размер не се дължи за явяване и защита от юрисконсулт пред касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, първо отделение,