Решение № 13679 от 4.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4322/2020 г.

Решение № 13679 от 4.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4322/2020 г., II о., докладчик председателят Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на К. Апостолов, от [населено място], чрез неговия пълномощник адв. Кавръкова, срещу решение № 222/24.01.2020 г. по адм. д. № 2647/2019 г. на Административен съд - Пловдив. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му, постановяване на друго по съществото на спора с отмяна на оспорената заповед и присъждане на разноски за двете производства. Ответникът по касационната жалба – кметът на община Родопи, чрез своя процесуален представител адв. Недева в писмен отговор намира касационната жалба за неоснователна. В молба-становище претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана с оглед наведените основания за отмяна съгласно чл. 218, ал. 1 АПК, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от касатора срещу заповед № 723/29.07.2019 г. на кмета на община Родопи, с която в качеството му на извършител му е наредено да премахне незаконен строеж "подпорна стена", находящ се в с. Извор, местност "Червенака", поземлен имот 32408.39.77 за селскостопански, горски, ведомствен път. Според съставеният констативен акт и обстоятелствената част на заповедта строежът е незаконен като извършен в чужд имот - общинска собственост, без учредено право на строеж, без издаденото разрешение за строеж и одобрен проект, поради което на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е наредено неговото премахване. С обжалваното решение първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Строежът представлява подпорна стена с височина в най-високата й част от 2, 12 м, което е над допустимото с разпоредбата на чл. 151, ал. 1, т. 4 ЗУТ, регламентираща, че не се изисква разрешение за строеж за подпорни стени с височина до 1, 2 м над нивото на прилежащия в основата им терен, когато не са елемент на транспортни обекти. Доколкото разпоредбата на чл. 147, ал. 1, т. 5 ЗУТ предвижда да не се изискват инвестиционни проекти за издаването на разрешение за строеж на подпорни стени с височина от 1, 20 м до 2 м над нивото на прилежащия в основата им терен, когато не са елемент на транспортни обекти, констатираното строителство не попада в изключението по тази норма и за същото е бил необходим и приет инвестиционен проект. Предвид изложеното, налице са предпоставките на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ за изграден без строителни книжа незаконен строеж. Строежът не е търпим, тъй като нормите на § 16, ал. 1-3 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ визират само незаконни строежи изградени преди 31.03.2001 г., а времето на изграждането на строежа безспорно е установено към 2005 г. Решението е материално незаконосъобразно: Видно от доказателствата по делото и от заключението на вещото лице - инженер, по границите на процесния имот под висока денивелация е изградена подпорна стена с височина от 60 см до 212 см с разположена върху нея оградна мрежа с височина 165 см. Установеното строителство е осъществено след издадено разрешение за строеж № 300/19.10.2005 г. на главния архитект на община Родопи, за ограда изпълнена по всички граници на имота, с разрешени параметри: 60 см плътна част и 160 см ажурна част. Изградената на място плътна част на оградата извършителят е използвал за задържане на земни маси с цел изравняване на собствения му двор. Извършеното строителство, доколкото осъществява функциите на подпорна стена е описано като такова от общинската администрация. Със заповедта е наредено цялостното премахване на подпорна стена, изградена в чужд имот и без строителни книжа. Заключението на вещото лице и допълнителното такова по част геодезия посочват, че подпорната стена е построена на имотната граница, а с възражението срещу констативния акт жалбоподателят е представил посоченото по-рано разрешение за строеж за ограда. Предвид изложеното се налага изводът, че оградата, която в плътната си част изпълнява функцията на опорна стена е построена след редовно издадено строително разрешение. В разглеждания аспект, настоящата инстанция не приема фактическия извод на първоинстанционния съд, че цялата плътна част на оградата (посочена от административния орган и съда като подпорна стена) е незаконна на посоченото правно основание. С оглед наличието на разрешение за строеж представено още в административното производство, не се оправдава от фактическа страна изводът за незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 строеж - поради липса на строителни книжа. Що се касае до безспорния факт, че строителството надхвърля разрешеното такова по издадените строителни книжа, то както в обстоятелствената част на заповедта, така и в разпоредителната част се визира един общ обект, подлежащ на премахване в неговата цялост. В тази връзка не е изяснено нито в преписката, нито в обжалваното решение каква част е от строежа е подпорна стена, каква и коя част е всъщност ограда, след като се касае за един цялостен обект. След като такива фактически и правни основания изобщо не се съдържат в оспорения административен акт, изтъкнатите мотиви на съда, които по съществото си представляват такива за изграждане на целия обект без строителни книжа са неправилни. Предвид изложеното, като е приел обжалваната заповед за законосъобразен административен акт, съдът неправилно е приложил материалния закон. Оспорения административен акт е материалнонезаконосъобразен, тъй като не са осъществени реквизитите на посоченото от административния орган правно основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ – липса на строителни книжа. Това налага отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго в смисъл на отмяна на оспорения административен акт. С оглед изхода на спора на касатора ще следва да бъдат присъдени направените пред касационната инстанция и претендирани в срок разноски съобразно представените доказателства и опис на същите в общ размер от 810 /осемстотин и десет/ лв., представляващи държавна такса в размер на 10 лева за образуване на първоинстанционното производство, депозити за вещо лице в общ размер на 1146 лева, възнаграждение за един адвокат за производството пред административния съд в размер на 600 лева и държавна такса за образуване на касационно производство в размер на 70 лева, общо 1826 лева. Възражение за прекомерност от ответната страна не е направено, поради което разноските се дължат в целия, претендиран размер. Воден от горното и на основание чл. 222 АПК, Върховният административен съд, второ отделение