Решение № 7617 от 23.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13299/2014 г.

Решение № 7617 от 23.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13299/2014 г., III о., докладчик съдията Петя Желева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на "Стройконсулт - ГН 99" ЕООД - София, "Градиакт Консулт" ООД - София и "Контпас" ЕООД - София, подадена чрез пълномощника им адв. Нина Антонова от АК - София, срещу Решение № 4903 от 15.07.2014 г., постановено по Адм. дело № 788 по описа за 2014 г. на Административен съд - София град. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон - касационно основание съгласно чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът - Община Габрово, чрез юрисконсулт Катерина Георгиева оспорва касационната жалба и претендира разноски по делото. Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящата инстанция като взе предвид доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното: Касационната жалба е депозирана в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна при следните съображения: Пред административния съд са предявени искове от "Стройконсулт - ГН 99" ЕООД - София, "Градиакт Консулт" ООД - София и "Контпас" ЕООД - София срещу Община Габрово с правно основание чл. 122л от ЗОП, във вр. чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ за присъждане на обезщетение за имуществени вреди в размер на 9 734,94 лева общо, от които за всяко дружество поотделно сумата от 3 244,98 лева, представляващи направени разходи за заплатени хонорари, заплати и осигуровки за поддържане на екип от специалисти в периода от 29.11.2011 г. до 30.08.2012 г., претърпени от незаконосъобразно бездействие на Кмета на Община Габрова да сключи договор за обществена поръчка или да прекрати процедурата по обществена поръчка. С обжалваното решение, Административен съд - София град е отхвърлил, като неоснователни исковете на "Стройконсулт - ГН 99" ЕООД - София, "Градиакт Консулт" ООД - София и "Контпас" ЕООД - София, предявени на основание чл. 122л от ЗОП, във вр. чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ срещу Община Габрово за присъждане на обезщетение за имуществени вреди в размер на 9 734,94 лева общо, от които за всяко дружество поотделно сумата от 3 244,98 лева, за периода от 29.11.2011 г. до 14.09.2012 г. За да обоснове този резултат съдът е приел за установено от фактическа страна, че с Решение № 37/04.07.2011 г. на Кмета на Община Габрово е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Техническа помощ за звено за изпълнение на проект 58111-77-268 "Интегриран проект за водния цикъл на Община габрово ОП Околна среда 2007-2013". В процедурата по обществена поръчка оферта е подадена от гражданското дружество "Габрово-ГКС-2011", което е обединение по ЗЗД на трите дружества "Стройконсулт -ГН 99" ЕООД - София, "Градиакт Консулт" ООД - София и "Контпас" ЕООД - София, както и от още други лица. С Решение № 61/14.10.2011 г. на Кмета на Община Габрово е обявено класирането на участниците в обществената поръчка и определен за изпълнител "БИМ-АВМ-Адвайс", който е класиран на първо место, а Обединение "Габрово-ГКС-2011" е класирано на второ место. По жалба на класирания на трето место участник в обществената поръчка "Свеко Енергопроект" АД срещу Решение № 61/14.10.2011 г. на Кмета на Община Габрово за обявяване на класирането и избор на изпълнител е постановено Решение № 1641/29.11.2011 г. на Комисия за защита на Конкуренцията, с което е отменено Решение № 61/14.10.2011 г. на Кмета на Община Габрово и преписката върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане и класиране на офертите на участниците. Решение № 1641/29.11.2011 г. на КЗК е влязло в законна сила на 16.07.2012 г., след като е потвърдено с окончателно Решение № 10360 от 16.07.2012 г. по адм. дело № 7821 по описа за 2012 г. на Върховния административен съд. С Решение № 84 от 30.08.2012 г. на Кмета на Община Габрово е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Техническа помощ за звено за изпълнение на проект 58111-77-268 "Интегриран проект за водния цикъл на Община габрово ОП Околна среда 2007-2013". Това решение е обжалвано от Обединение "Габрово-ГКС-2011" пред КЗК и с Решение № 1250/29.10.2012 г. на КЗК жалбата е оставена без уважение, а решението на КЗК е влязло в законна сила на 28.01.2013 г., след като е потвърдено с Решение № 1270/28.01.2013 г. постановено по адм. дело № 14190 по описа за 2012 г. на Върховен административен съд. Въз основа на така установената фактическа обстановка, съдът е направил правни изводи за неоснователност на предявените искове, тъй като претендираните вреди, представляващи претърпени загуби в резултат на незаконосъобразно бездействие на Кмета на Община Габрово за периода от 29.11.2011 г. до 14.09.2012 г. да извърши класиране или да прекрати открита процедура по обществена поръчка, не са в резултат на незаконосъобразно фактическо бездействие, при наличието на което може да се ангажира отговорността на Община Габрово и не са в причинна връзка с незаконосъобразно фактическо бездействие. В тази насока, съдът е изложил съображения, че не фактически, а правни са действията, които се състоят в отказа да се извърши класиране или да се прекрати процедурата по обществена поръчка. Освен това е посочил, че защитата срещу актовете, действията и бездействията на възложителя се осъществява по специален ред, предвиден в Закона за обществените поръчки, който предвижда задължително обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията, а ищците не са се възползвали от този ред, за да обжалват твърдяното от тях бездействие на възложителя. Освен това съдът е приел, че неизвършването на действията в посочения в исковата молба период е правомерно, тъй като за периода от 29.11.2011 г. до 30.08.2012 г., Кмета на Община Габрово е бил длъжен да не предприема действия по откритата процедура за обществена поръчка, тъй като било налице обжалване на решението, с което е определен изпълнител, а Решение № 1641/29.11.2011 г. на КЗК, с което е отменено Решение № 61/14.10.2011 г., с което е определен изпълнител било влязло в законна сила на 16.07.2012 г. Позовал се е на разпоредбата на чл. 120б от ЗОП, съгласно която жалба срещу решението за определяне на изпълнител спира процедурата за възлагане на обществена поръчка до окончателното решаване на спора, освен когато е допуснато предварително изпълнение. Решението е правилно. Съдът е изяснил напълно фактическата обстановка по делото, събрал е относимите за правилното решаване на спора доказателства, обсъдил ги е в тяхната взаимна връзка и във връзка с възраженията на страните и въз основа на това е направил своите правни изводи, които настоящата инстанция напълно споделя. По делото няма спор относно фактите и същите са правилно установени въз основа на събраните пред първоинстанционния съд писмени доказателства. Пред настоящата инстанция, спора е относно правния извод на първоинстанционния съд, че не е налице незаконосъобразно фактическо бездействие от страна на Община Габрово в периода от отмяна на избора на изпълнител до прекратяване на процедурата с твърдения, че през това време, възложителят на обществената поръчка е бездействал незаконосъобразно. Съгласно чл. 122л от ЗОП, всяко заинтересовано лице може да претендира обезщетение за вреди, претърпени вследствие на нарушения при провеждане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка, при условията на чл. 203, ал. 1, чл. 204, ал. 1, 3 и 4 и чл. 205 от Административнопроцесуалния кодекс. Съгласно разпоредбата на чл. 203 от АПК гражданите и юридическите лица могат да предявят искове за обезщетение за вреди, причинени от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на административни органи и длъжностни лица. Исковата защита е възможна при условията на чл. 1 от ЗОДОВ. Във фактическия състав на отговорността на държавата и общините за дейността на администрацията, визирана в чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, се включват следните елементи: незаконосъобразен акт, действие или бездействие на орган или длъжностно лице на държавата при или по повод изпълнение на административна дейност; вреда от такъв административен акт и причинна връзка между постановения незаконосъобразен акт, действия или бездействия и настъпилия вредоносен резултат. При липсата на който и да е от елементите на посочения фактически състав не може да се реализира отговорността на държавата по реда на чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ. В настоящия случай, както правилно е приел и административния съд не е налице първият елемент от фактическия състав на отговорността по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, а именно не е налице незаконосъобразно бездействие на административен орган, при или по повод изпълнение на административна дейност. Правилно въз основа на събраните по делото доказателства, съдът е направил правни изводи, че не е налице твърдяното незаконосъобразно бездействие на Кмета на общината да сключи договор за обществена поръчка или да прекрати процедурата по обществена поръчка, тъй като незаконосъобразно бездействие на административен орган по смисъла на чл. 204, ал. 4 от АПК е налице само при неизвършване на фактически, но не и на правни действия. Правилни в тази насока са правните изводи на съда, че сключването на договор за обществена поръчка или прекратяването на процедурата за обществена поръчка съставляват правни, а не фактически действия, поради което при неизвършването им не е налице незаконосъобразно фактическо бездействие. Наред с изложеното, незаконосъобразно е бездействието представляващо неизвършване на фактически действия в противоречие с предписаното от правната норма задължение, като преценката за наличие на бездействие следва да бъде направена при анализ на нормативно установено задължение за действие. В случая са правилни правните изводи на съда, че в периода до влизане в сила на Решението на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № 61/14.10.2011 г. на Кмета на Община Габрово, с което е обявено класирането на участниците в обществената поръчка и определен за изпълнител, а именно до 16.07.2012 г., Кмета на Община Габрово по силата на изрична законова норма - 120б от ЗОП е бил длъжен да не извършва действия по процедурата, тъй като жалбата срещу решението за определяне на изпълнител спира процедурата за възлагане на обществена поръчка до окончателното решаване на спора. Настоящата инстанция счита, че и след тази дата - 16.07.2012 г. до 30.08.2012 г., когато е постановено Решение № 84 от 30.08.2012 г. на Кмета на Община Габрово за прекратяване на процедурата по обществената, бездействието на възложителя не е незаконосъобразно, не само защото няма задължение за фактическо действие, но и защото няма законова норма, която да задължава възложителя в определен срок да предприеме правните действия по процедурата на обществената поръчка. Не предвижда такъв срок за действие и цитираната в касационната жалба норма на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, съгласно която възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато: отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди, нито цитираната в жалбата норма на чл. 57 от ЗОП, която е неотносима, тъй като касае начина на подаване на офертата от участниците в обществената поръчка. Неоснователно е и възражението в касационната жалбата, че съдът неправилно приел, че от датата на постановяване на решението на КЗК до датата на влизането му в сила същите не са имали основание да очакват някакви действия от страна на възложителя по откритата процедура по обществена поръчка, въз основа на които са извършили и твърдените разходи. Настоящата инстанция счита, че този въпрос би имал значение при изследване на третия елемент от фактическия състав на отговорността по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, а именно наличието на причинна връзка между незаконосъобразното действие и причинената вреда. В случая, обаче не е налице първия елемент от фактическия състав на отговорността по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, а именно не е налице незаконосъобразно действие, извършено от административен орган или длъжностно лице, при или по повод извършване на административна дейност. Само при кумулативно наличие на трите елемента от фактическия състав на правната норма, може да се реализира отговорността на държавата и общините за вреди на основание чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ. Отделно от това, тъй като и наличието на причинно следствена връзка между причинените вреди и незаконосъобразното действие подлежи на доказване, то правилно първоинстанционния съд е приел, че такава не е доказана. Настоящата инстанция също счита, че пред първоинстанционния съд не са събрани каквито и да е доказателства, че обединението на касационните жалбоподатели е щяло да бъде определено за спечелил обществената поръчка кандидат след отмяната на решението на Кмета на Община Габрово, с което е обявено класирането на участниците в обществената поръчка, поради което е неоснователно твърдението им, че от датата на отмяната на решението, са имали основателни очаквания за предприемане на действия от страна на възложителя на обществената поръчка. По тези съображения, касационната инстанция счита, че оспореното решение, с което са отхвърлени исковете на "Стройконсулт - ГН 99" ЕООД - София, "Градиакт Консулт" ООД - София и "Контпас" ЕООД - София срещу Община Габрово, е правилно, като постановено при правилно приложение на закона. При липса на твърдените в касационната жалба касационни основания за неправилност на решението, предвидени в чл. 209, т. 3 от АПК и след извършена служебна проверка на решението за валидността и допустимостта му, настоящата инстанция счета, че касационната жалба е неоснователна, а оспореното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховния административен съд, трето отделение