Решение № 356 от 11.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6140/2010 г.

Решение № 356 от 11.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6140/2010 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалби: Жалбата на "Техно България" ООД, гр. София, с управител Константин Каранов, е подадена против решение № 277 от 16.03.2010 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията по преписка № 936/2009 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Беева се твърди, че направените изводи въз основа на вярно установените факти са неправилни. Според жалбоподателя мотивите на възложителя, обосноваващи избора на процедура по чл. 90, ал. . 1, т. 6 от ЗОП се доказват неоспоримо от документите от административните преписка. Втората жалба е подадена от Българско национално радио, представлявано от генерален директор Валерий Тодоров. В тази жалба и в съдебно заседание чрез упълномощен юрк. Митев се релевират оплаквания за незаконосъобразност и неправилност на обжалваното решение, тъй като жалбоподателят пред КЗК няма интерес да оспорва решение за откриване на процедурата и същият резултат би се постигнал, ако процедурата по договаряне без обявление беше прекратена и в последствие се обяви нова с предмет ограничен само до доставка на звукосмесителни пултове. Двамата жалбоподатели молят Върховния административен съд да отмени атакуваното решение на КЗК и да остави без уважение жалбата на "Фактор ТС" ЕООД. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбите. Заинтересованата страна - "Фактор ТС" ЕООД, гр. София оспорва двете жалби чрез управителя Веселин Маринов Тодоров, който в съдебно заседание развива съображения за оставяне в сила на обжалваното решение и пледира за отхвърляне на жалбите като неоснователни. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на двете жалби, тъй като решенето съдържа подробни мотиви по отношение допустимостта на жалбата, инициирала административното производство. В хода на административното производство е било установено, че така обявената поръчка не отговаря на условията предвидени в нормата на чл. 90, ал. . 1, т. 6 от ЗОП. От представената към решението за откриване на процедура по договаряне технически спецификации и от приетата техническа експертиза е видно, че в настоящия случай не става въпрос за допълнително оборудване от един производител, което да не може да бъде допълнено от друг такъв. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбите за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. . 1 от ЗОП. Разгледани по същество двете жалби са НЕОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 277 от 16.03.2010 г. е установена незаконосъобразност на решение № ВТ- 820/07.10.2009 г. на генералния директор на Българско национално радио, с което е открита процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на технологично оборудване за студията на БНР" и е възложено на Българско национално радио да заплати разноските за назначената експертиза в размер на 500 лв. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. . 4 от ЗОП /редакцията на закона до измененията, обн. в ДВ, бр. 52/2010 г./ и е приела, че жалбоподателят има правен интерес да оспори процесното решение. Разглеждайки жалбата по същество КЗК е преценила, че възраженията в жалбата до КЗК са основателни и е налице незаконосъобразно посочено основание за провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка - без публично обявяване, което ощетява други потенциални доставчици и не дава възможност за обективна преценка на различни параметри (цена, качество, технически възможности, гаранции и др.) от това оборудване. От тук е изведен обоснованият извод, че при обявяване на обществената поръчка, възложителят е допуснал съществени нарушения на изискванията на ЗОП при определянето на основанието за откриване на обществената поръчка, отнасяйки го към доставка на оборудване, част от което не попада в хипотезата на чл. 90, ал. . 1, т. 6 от ЗОП, което съществено опорочава провеждането на поръчката и е достатъчно основание за отмяна на обжалваното решение. КЗК е преценила, че за закупуване на оборудването, което е обект на оспорената поръчка, възложителят е трябвало да открие две отделни процедури: едната - с предмет доставка на звукосмесителни пултове и втора - за доставка на системи за цифрова оптична връзка, звукови монитори, студийни микрофони, динамични слушалки от полуотворен тип, телевизионни приемници и др. на приложимото за тях правно основание. В хода на производството пред КЗК е установено, че възложителят е сключил договор за възлагане на обществената поръчка на 01.12.2009 г. с единствения поканен участник "Техно България" ООД и тъй като определението, с което е отхвърлено искането за налагане на временна мярка е влязло в сила на 09.11.2009 г. е прието, че императивната разпоредба на чл. 41, ал. . 4 от ЗОП е спазена, в резултат на което е установена незаконосъобразност на процесното решение № ВТ - 820/07.10.2009 г. на генералния директор на Българско национално радио. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. Това е така, защото в мотивите му точно е установено, че "Фактор ТС" ЕООД е доставчик на аналогично оборудване за възложителя, с оглед на което има непосредствен правен интерес и гарантирана от закона възможност да обжалва процесното решение на възложителя относно основанието, на което е била обявена обществената поръчка. Правилно е констатирано, че жалбоподателят е недоволен от избраното от възложителя правно основание за провеждане на процедурата - чл. 90, ал. . 1, т. 6 от ЗОП и от посочването на "Техно България" ООД като единствен участник, поканен за участие в процедурата на договаряне без обявление. По силата на чл. 90, ал. . 1, т. 6 от ЗОП възложителите могат да възлагат обществената поръчка чрез процедура на договаряне без обявление, в случаите когато са необходими допълнителни доставки от същия доставчик, предназначени за частична замяна или за увеличаване на доставките, ако смяната на доставчика ще принуди възложителя да придобие стока с различни технически характеристики, което ще доведе до несъвместимост или до технически затруднения при експлоатацията и поддържането. В настоящата хипотеза предвид техническото задание за доставка на технологично оборудване в предмета на обществената поръчка се включват звукосмесителни пултове, както и системи за цифрова оптична връзка, звукови монитори, студийни микрофони, динамични слушалки от полуотворен тип, телевизионни приемници, светлинни сигнални тела, телефонен хибрид, компютри за редакторски работни станции, студийни компактдиск плеъри, ефирни работни станции и др. КЗК правилно е преценила, че описаното оборудване би могло да е обект на доставка по реда на чл. 90, ал. . 1, т. 6 от ЗОП, ако за него са изпълнени едновременно няколко условия: наличие на предходен договор за доставка; необходимост от допълнително количество от същия продукт, предназначено за частична замяна или увеличаване на доставките; смяната на доставчика да принуди възложителя да придобие стока с различни технически характеристики, което ще доведе до несъвместимост или до технически затруднения; поканата да е изпратена до изпълнителя на предходния договор и договорът за допълнителната поръчка да не е по-дълъг от три години. В конкретния случай обаче горепосочените изисквания не са налице, защото от текста на обжалваното решение е видно, че възложителят е мотивирал избора на процедура на договаряне без обявление само по отношение на доставката на звукосмесителни пултове - налице са вече инсталирани цифрови звукосмесителни пултовe тип DHD и тип SSL в част от студията на БНР, наличен е също MADI рутер и софтуер за управление DHD Operation Manager /DHDOM/. В мотивите е посочено още, че софтуерът DHDOM е в състояние да свърже единствено и само пултовете DHD и SSL, като хардуерно и софтуерно е невъзможно свързването на други звукосмесителни пултове, тъй като системата не може да работи с тях. Възложителят се е позовал на приложен Договор за възлагане на обществената поръчка с "Техно България" ООД, сключен след провеждане на "открита" по вид процедура с предмет: "Доставка на технологично оборудване за ефирен студиен комплекс 10 А и Б - програма "Хоризонт" на БНР: цифров ефирен звукосмесителен пулт; система за цифрова оптична връзка между ЗРА 10 А/Б и матрицата Lawo Nova 73 HD в централна апаратна на БНР; система за управление на телефонните разговори; звукови монитори; студиен компактдиск плеър; студийни микрофони; студиен касетофон; динамични слушалки от полуотворен тип; телевизионни приемници; хард-диск за паузни сигнали; светлинни сигнални тела; компютри за редакторски работни станции; ефирна работна станция; работни станции за системата за управление на телефонните разговори /оператор - администратор и студио/". Ето защо КЗК е приела, че по отношение на доставката на цифрови ефирни звукосмесителни пултове е налице хипотезата на чл. 90, ал. . 1, т. 6 от ЗОП, в какъвто смисъл е и експертното становището на Петър Кирков - външен експерт от списъка на АОП по чл. 19, ал. . 2, т. 8 от ЗОП. Чрез приетата от КЗК експертиза е установено, че между софтуера DНDOM и пултовете на производителите Thum+Mahr (DHD) и SSL съществува съвместимост и свързването на смесителни пултове на други производители със софтуер DHDOM е невъзможно. В конкретната хипотеза обаче предметът на поръчката е формулиран по-общо и включва освен звукосмесителни пултове и доставка на широк спектър допълнително оборудване, по отношение на което в мотивите на възложителя за избор на процедурата за възлагане на обществената поръчка не се съдържат конкретни съображения, обосноваващи необходимостта от последваща доставка от същия доставчик на оборудването, различно от звукосмесителни пултове. Съдът споделя извода на КЗК, че възложителят не е формулирал обосновка за това, че смяната на доставчика ще доведе до придобиването на апаратура с различни технически характеристики, която би била несъвместима с вече наличната. От приложения проектодоговор към утвърдената от възложителя документация е видно, че е с предмет - доставка и внедряване в експлоатация на технологично оборудване за студията на БНР в съответствие с пълното описание на предмета на поръчката. Съобразно нормата на чл. 28, т. 9 от ЗОП проектът на договор е съставна част от документацията за участие, която веднъж утвърдена и влязла в сила, не може да се изменя, тоест недопустимо е при приключване на процедурата със сключване на договор с определения за изпълнител участник, този договор да се различава от проекта, съдържащ се в утвърдената документация. Точно е преценен фактът, че изброената апаратура в предмета на поръчката се произвежда от множество фирми с утвърдени търговски марки, които имат представителства на българска територията, поради което КЗК законосъобразно е счела, че в случая възложителят недопустимо е разширил приложното поле на нормата на чл. 90, ал. . 1, т. 6 от ЗОП, в какъвто смисъл е и постъпилото становище от Агенцията за обществени поръчки. Ето защо КЗК правилно е приела, че правното основание за откриване на процедура на договаряне без обявление - чл. 90, ал. . 1, т. 6 от ЗОП е незаконосъобразно, тъй като за част от предмета на поръчката не са налице законовите изисквания за откриване на процедурата. В мотивите на атакуваното решение на КЗК е отчетено правнорелевантното обстоятелство, че с незаконосъобразният избор на процедура на договаряне без обявление относно част от оборудването, възложителят е лишил от възможността други лица, разполагащи с ресурс и възможности за изпълнение предмета на поръчката, да вземат участие в процедурата, и с това е нарушил принципа на равнопоставеност, регламентиран в чл. 2, ал. . 1, т. 3 от ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните в двете жалби пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето им. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение