Решение № 7805 от 3.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4716/2010 г.

Решение № 7805 от 3.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4716/2010 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Зеки Шахин, гражданин на Република Турция против Заповед № ЗДМ-66/24.02.2010 г. на Директора на Дирекция "Миграция" - МВР, с която на основание чл. 42, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) му е наложена принудителна административна мярка (ПАМ) "експулсиране" от Република България. В жалбата са изложени доводи, че заповедта е незаконосъобразна и немотивирана и нарушава основни права, предвидени в Конвенция за защита на правата на човека и основните свободи. Иска се отмяната й. Ответникът - Директора на Дирекция "Миграция" - МВР, редовно призован, представител не се явява и не е ангажирано становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. След като прецени събраните по делото доказателства, във връзка с доводите и съображенията на страните, Върховният административен съд, седмо отделение, приема за установено следното: Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, с оглед на което е процесуално ДОПУСТИМА. Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваната заповед, Директора на Дирекция "Миграция" - МВР, на основание чл. 42, ал. 1 от ЗЧРБ е наложил на жалбоподателя ПАМ "експулсиране" от Република България. Заповедта е мотивирана с обстоятелството, че Зеки Шахин е извършил умишлено престъпление на територията на Република България, което се наказва с повече от 3 години лишаване от свобода и неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за обществения ред. Според чл. 42, ал. 1 от ЗЧРБ, експулсиране на чужденец се налага, когато неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред. Обстоятелството, че жалбоподателят е осъждан за умишлено престъпление от общ характер, за което законодателството в Република България предвижда над три години лишаване от свобода, е доказано. При така установената фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното: Правното основание, на което е издадена оспорваната заповед, е чл. 42, ал. 1 ЗЧРБ. Съгласно тази разпоредба експулсиране на чужденец се налага, когато неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред. Преценката за наличието на заплахата и за нейната сериозност принадлежи на компетентните органи, между които, съгласно разпоредбата на чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ, е и директорът на дирекция "Миграция". Следователно директорът на дирекция "Миграция" е компетентен да прецени дали присъствието в страната на Зеки Шахин създава сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред, с оглед на материалната му компетентност, и въз основа на това да наложи принудителната мярка "експулсиране". С оглед на това оспорваната заповед е издадена от компетентен орган. Видно от хипотезиса на чл. 42, ал. 1 ЗЧРБ, за да се приложи предвидената в нормата принудителна административна мярка следва да са налице кумулативно следните предпоставки: лицето да е чужденец, присъствието му да е заплаха, и то сериозна, и тази заплаха да е за националната сигурност или за обществения ред. Безспорно по делото е, че Зеки Шахин е гражданин на Република Турция. Няма данни и не се твърди да е гражданин на държава-членка на Европейското икономическо пространство по смисъла на § 1, т. 7а от допълнителните разпоредби на ЗЧРБ, поради което той има статус на чужденец по смисъла на чл. 2, ал. 1 от ЗЧРБ. За да установи законосъобразна ли е оспорената заповед съдът следва да провери налице ли са фактическите основания за налагане на принудителната мярка, т. е. да провери съответствието на мярката с фактите, въз основа на които тя е наложена. Съгласно чл. 46, ал. 3 ЗЧРБ в заповедта за налагане на мярката "експулсиране" не се посочват фактическите основания за налагането й. Това законодателно решение е обусловено от необходимостта да се защити специфична за националната сигурност или за обществения ред информация. То обаче не означава, че на съда не следва да бъдат предоставени фактическите основания, обусловили налагането на мярката. Противното би означавало актът на съответния компетентен орган да не подлежи реално на съдебен контрол. Съществуват начини, които позволяват, при спазване на Закона за защита на класифицираната информация и при запазване интереса на националната сигурност или на обществения ред, свързани с природата и източниците на информацията, на съда да бъде предоставена информация, която да му позволи да направи преценка за законосъобразността на наложената мярка. Това гарантира и правото на ефективна съдебна защита, което адресатът на акта има, както по силата на българския закон - чл. 46, ал. 1 ЗЧРБ в контекста на чл. 4, ал. 1 и чл. 56 във вр. с чл. 26, ал. 2 от Конституцията, така и по сила на европейското право - чл. 12, § 4 от Директива 2003/109/ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни (Директива 2003/109), тълкуван в контекста на т. 16 от преамбюла на същата, и по силата на чл. 13 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. В случая нито в предложението до административния орган, нито в каквито и да било други материали по административната преписка, предоставена на съда, са посочени фактически основания, от които по безспорен начин може да се направи извод, че Зеки Шахин представлява заплаха, и то сериозна, за националната сигурност или за обществения ред. В заповедта и в предложението до административния орган е посочено единствено, че чужденецът е осъден за умишлено престъпление от общ характер, поради което следва, че именно този факт, сам по себе си, обосновава твърдението на органа, че Зеки Шахин представлява сериозна заплаха за обществения ред. Безспорно осъждането за умишлено престъпление от общ характер, за което наказателния закон предвижда наказание лишаване от свобода повече от три години, е основание, по смисъла на чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ за отказ за издаване на виза и влизане в страната. Същият факт е основание и за забрана за влизане - чл. 42з, ал. 1 ЗЧРБ. Този факт е основание и за отнемане на правото на пребиваване по смисъла на чл. 40, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ. Този факт би могъл, при определени обстоятелства, да обоснове и преценката на административния орган за сериозната заплаха, която чужденецът представлява за националната сигурност или за обществения ред. Но за да е законосъобразна тази преценка е необходимо органът да изложи мотиви, от които да е видно, че именно личното поведението на ответника представлява заплаха. Сам по себе си актът на извършено престъпление и изтърпяно за него наказание не означава автоматично, че лицето е сериозна заплаха. Законодателят е предоставил на административния орган възможността да прецени, чрез анализ на всички релевантни факти, личното поведение на чужденеца представлява ли заплаха и каква за националната сигурност, респективно за обществения ред. Но тази преценка следва да бъде мотивирана с конкретни факти, които да позволяват на съда да извърши контрол за законосъобразност на наложената мярка. В случая органът не е посочил с какво поведението на чужденеца представлява заплаха, не е установил, че тази заплаха е сериозна. Липсата на мотиви относно тези основни елементи на хипотезиса на правната норма не дават възможност на съда да извърши проверка за съответствие на фактическите и правни основания за издаването на акта с изискванията на закона, т. е. не може да извърши проверка за законосъобразността на наложената принудителна административна мярка, за съответствието й с целта и материалните разпоредби на закона. Наред с изложеното относно липсата на мотиви за основанията за налагане на мерките органът не е обсъдил и изложил аргументи за продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на страната, семейното му положение, съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход така, както изисква разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Всички тези факти не са били обсъдени от органа, а те са релевантни за налагане на принудителната мярка. Наред с тях разпоредбата на чл. 12, § 3 от Директива 2003/109 изисква преди вземане на решение за експулсиране да се отчетат и възрастта на лицето, както и последствията за него и за членовете на неговото семейство, което също не е направено от органа. Необсъждането на всички тези относими за законосъобразното налагане на мярката факти прави оспорения акт постановен в нарушение на административнопроизводствените правила. Това нарушение е съществено, тъй като неизясняването на фактите и обстоятелствата от значение за случая е повлияло върху съдържанието на акта. Ако органът бе спазил административнопроизводствените правила би могъл да достигне и до друг извод. Наред с изложеното оспорената заповед е постановена и в нарушение на материалния закон - чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, тъй като органът не се е съобразил със законовата разпоредба при издаването на акта. А това не дава възможност на съда да прецени дали наложената мярка е пропорционална на твърдяната заплаха и дали с нея не се засягат в недопустима степен правата на чужденеца, гарантирани от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи и от европейското право - т. 16 от Директива 2003/109. Не може също да се прецени мярката постига ли целта на закона. Видно от изложеното оспорената заповед е незаконосъобразна. Допуснатите от органа нарушения са довели до постановяването на акт в противоречие на основните принципи на административното производство - законност, чл. 4, ал. 2 АПК, съразмерност - чл. 6 АПК, истинност - чл. 7 АПК, служебно начало - чл. 9, ал. 2 АПК и достъпност, публичност и прозрачност - чл. 12, ал. 1 АПК. Това налага оспорваната заповед да бъде отменена. Тъй като въпросът представлява ли жалбоподателят сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред е предоставен на преценката на административния орган съдът следва да изпрати преписката на директора на дирекция "Миграция" за ново произнасяне съобразно изложените по-горе задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Страните не са поискали присъждане на направените по делото разноски, поради което съдът не следва да се произнася . Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение