Решение № 11160 от 18.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15940/2010 г.

Решение № 11160 от 18.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15940/2010 г., I о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Евгени Иванов против решение № 448/11.11.2010 г., постановено по адм. д. № 437/2010 г. от Административния съд в гр. Велико Търново. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на лицето срещу РА № 150900938/18.03.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-В. Търново, потвърден с решение № 212/15.05.2010 г. на директора на дирекция "ОУИ"-В. Търново относно определените му задължения по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 257020,68 лв. и лихви в размер на 64702,03 лева. Със същото решение Евгени Иванов е осъден да заплати на ответника разноски по делото в размер на 6884,45 лева. В касационната жалба се твърди неправилност на решението. Релевираните касационни основания са всичките, визирани в чл. 209, т. 3 от АПК. Поддържа се, че неправилно съдът е отхвърлил възраженията на жалбоподателя за нищожност на РА, както и неправилно е приложил материалния закон, приемайки, че са налице основанията за извършване на ревизията по реда на чл. 122 от ДОПК и облагането на дохода от продажбата на земя и на част от сграда по реда на чл. 26 от ЗДДФЛ. Иска се отмяна на решението, прогласяването на РА за нищожен, алтернативно отмяна на РА. Претендират се разноски. Ответникът в касационното производство директорът на дирекция "ОУИ"-В. Търново оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор на касационна жалба. Върховната административна прокуратура чрез участващия по делото прокурор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Поддържа се правилност на решението в частта, в която е отхвърлено възражението на жалбоподателя за нищожност на РА, тъй като липсата на два подписа под РД не опорочава извършването на ревизията. Преценено е, че правата на защита на субекта не са нарушени, а са гарантирани от законоустановената възможност за отправяне на възражение по реда на чл. 117, ал. 5 от ДОПК. Прокурорът счита, че решението и в частта, в която се разрешава спора по същество е правилно и съответно на събраните по делото доказателства. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява касационната жалба като допустима и частично основателна. Предмет на контрол пред административния съд е бил РА № 150900938/18.03.2010 г. с който на Евгени Иванов е определен данък по чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 257020,68 лева и лихва в размер на 64702,03 лева. Това е станало след извършена ревизия по реда на чл. 122 от ДОПК, поради наличие на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 от същия кодекс. Органът по приходите е направил извод, че за 2007 г. лицето има укрити приходи или доходи. До този извод органът по приходите е стигнал въз основа на констатации за налични суми по банковите сметки на лицето, за които не е доказан произхода им. Направен е извод, че лицето е придобило през годината доходи от стопанска дейност, изразяваща се в продажба на поземлен имот и обособени части от построена сграда върху него, която е с предназначение за обществено обслужване. Констатирано е, че лицето е подало ГДД по чл. 50 от ЗДДФЛ с приложение № 5 към нея за доходи от прехвърляне на права или имущество, в която е декларирал доход от продажба на сграда за обществено ползване в размер на 2112,12 лв. Органът по приходите е приел, че извършената продажба е стопанска дейност по своя характер и доходът от нея следва да се определи по реда на чл. 28 от ЗДДФЛ. От документите, представени от лицето за доказване на разходите по придобиването на продадения имот, органът по приходите не му е признал разходи в голяма част, а са му признати такива в размер на 297 698,88 лв. След приспадане на признатите разходи е установен облагаем доход от тази продажба в размер на 826 269,52 лева. Прието е, че за дохода от продажбата на недвижимия имот следва да се приложи реда за облагане по чл. 26 и чл. 28 от ЗДДФЛ. Установени са също така преводи на пари, извършени на 17.08 и 25.10.2007 г. общо в размер на 247500 лева по сметка на ревизираното лице, за които не са представени доказателства въз основа на които да се квалифицира вида на получените средства. Прието е, че те не могат да се отнесат към изброените конкретни видове доходи, посочени в чл. 10 от ЗДДФЛ, поради което са възприети като доход от друг източник по смисъла на чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗДДФЛ. Определена е облагаема данъчна основа за 2007 г. в размер на 1073769,52 лв. върху която е определен данък по чл. 48 от ЗДДФЛ в размер на 257020,68 лв. ведно с лихва за забава в размер на 64702,03 лева. Административният съд е отхвърлил жалбата срещу РА по следните съображения. Отхвърлено е възражението на жалбоподателя за нищожност на РА. На довода на жалбоподателя, че лицето Йонка Кръстева не е имала правомощия да възлага ревизия, съдът е отговорил, че по силата на заповед № 9669/27.10.08 г. на директора на ТД на НАП-Плевен е видно, че едно от упълномощените лица за възлагане на ревизии, е именно лицето Йонка Кръстева-началник сектор "Ревизии и проверки" в отдел "Контрол" при ТД на НАП-Плевен. Съдът е посочил, че начинът на подреждане на изброените лица в тази заповед, дава основание да се счита, че посочените лица притежават еднакви правомощия и всеки един от тях може на самостоятелно основание да издава заповеди за възлагане на ревизия. Съдът е преценил като неоснователен довода, че първоначалната заповед за възлагане на ревизията следва да е издадена от лицето Йонка Кръстева, тъй като именно тя е издала заповедта за възлагане на предходната ревизия, РА за която е отменен. Изложени са съображения от съда, че липсва законово основание, подкрепящо довода на жалбоподателя. Съдът е отхвърлил и довода, че е налице съществено процесуално нарушение, тъй като РД е подписан само от едно от лицата, на които е възложено извършването на ревизията. Съдът е констатирал, че едно от лицата действително, не е подписало РД, тъй като е било в законоустановен отпуск. Липсата на подпис под РД от всички лица, на които е възложена ревизията, е преценено от съда като процесуално нарушение, но то не е определено като съществено, тъй като РД е част от РА и в крайна сметка от значение е дали самият обжалван РА, е издаден от компетентен орган. По същество, съдът е преценил като законосъобразен обжалвания РА. Отхвърлил е възраженията на жалбоподателя приемайки, че той не е представил доказателства в хода на обжалването, които да опровергаят констатациите на органа по приходите, послужили като основание за извършване на ревизията по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК, така и констатациите, довели до облагане на установените доходи на лицето през годината. Съдът не е кредитирал представените в съдебното производство протоколи за извършени парични преводи по сметка на "Леодин" ЕООД, приемайки, че те са недостоверни. Съдът на същото основание не е кредитирал представения договор за заем от 2.08.06 г. Посочено е, че в декларацията на ревизираното лице, дадена по реда на чл. 124 от ДОПК, то е посочило, че не е давало заеми на трети лица. При това положение съдът е преценил като обоснован и правилен извода на органа по приходите, че са налице суми с недоказан произход, които са облагаем доход по смисъла на чл. 12 от ЗДДФЛ към датата на постъпване по сметките на жалбоподателя. Като правилна е преценена и правната квалификация на тези суми като доход от друг източник. Съдът е отхвърлил възражението на жалбоподателя, че продажбата на имота и част от сградата за обществено ползване върху него, не е стопанска дейност. За да приеме обратното, съдът е възприел извършените разпореждания с права върху този имот преди процесната продажба. Съдът е приел, че облагането на дохода от тази продажба следва да е по реда на чл. 26, ал. 6 от ЗДДФЛ, а не по реда на чл. 33 от същия закон, както се поддържа от жалбоподателя. Прието е, че с построяването и продажбата на сграда за обществено обслужване, Евгени Иванов е осъществявал стопанска дейност, от която е реализирал печалба. Настоящият съдебен състав на касационната инстанция преценява като правилен извода на съда за неоснователност, на възражението на жалбоподателя за нищожност на РА. При съвкупната преценка на заповед № 9669/27.10.08 г., издадена от директора на ТД-Плевен и заповед № 9669/1/27.10.08 г. на директора на ТД-Плевен следва извода, че както Валентин Недялков, така и Йонка Кръстева са овластени да издават заповеди за възлагане на ревизии. Споделят се напълно съображенията на първоинстанционния съд, че няма законова пречка заповедта за възлагане на повторна ревизия, след отмяна на първоначалния РА от директора на ДОУИ, да е издадена от оправомощено лице, различно от това възложило ревизията, приключила с отменения РА. Споделят се напълно също така съображенията на административния съд и относно допуснатото нарушение, изразяващо се в липсата на подписи под РД от всички лица, на които е възложено извършването на ревизията. Основателен е изводът на съда за наличие на хипотезата на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК. Установените суми по сметките на ревизирания субект през 2007 г. за които той не е дал разумни обяснения за произхода им е фактическо основание, което попада в хипотезата на посочената разпоредба от закона. Неоснователно е възражението на касатора, че произхода на тези парични средства се установява от договора за заем с "Леодин" ЕООД и протоколите за предаване на паричните средства. Както правилно е посочил органът по приходите, тези писмени документи противоречат на декларации, изхождащи от самия ревизиран субект, с които декларира за2007 г., че няма вземания от трети лица и, че не е предоставял заеми. При това противоречие и с оглед липсата на други документи по делото, които да подкрепят информацията в протоколите, правилно те не са кредитирани от съда. Основателно установените суми са квалифицирани като доходи от други източници, поради което облагаеми доходи по смисъла на чл. 35, т. 6 от ЗДДФЛ. Обоснован и правилен е изводът на съда, че продажбата на поземления имот и част от сградата, построена върху него, която е с предназначение за обществено ползване е стопанска дейност. Недоказано, поради което и неоснователно е възражението на касатора, че целта му за построяването на сградата е в нея да се развива не търговска дейност, а дейност с нестопанска цел. Този довод освен, че не е доказан се опровергава от описанието на обектите, намиращи се на продадените на "ЕМФ" ЕООД етажи. Преценени съвкупно следните обстоятелства-вида и предназначението на сградата ( за обществено ползване), обектите в нея (офиси), извършеното преди продажбата, учредяване на право на строеж на дружество "Леодин" ЕООД за построяването на дискотека на втория етаж от сградата срещу задължението на това дружество със собствени средства и труд да изгради четириетажната сграда, стойността на продажбата, както и контрагента по нея-търговско дружество, водят до обоснован извод, че ревизираният субект е купил поземления имот ( УПИ към момента на покупката му), започнал е изграждането на сградата върху него, за част от правото на строеж за която се е разпоредил, извършил е процесната продажба с цел да получава доходи от дейността си, т. е. с действията си жалбоподателят осъществява стопанска дейност. При това положение, основателно, както органът по приходите, така и съдът са преценили, че доходът от тази дейност на ревизирания субект следва да се обложи по реда на чл. 26 от ЗДДФЛ, а не по реда на чл. 33 от същия закон. Липсват изложени съображения от съда обаче относно определената от органа по приходите облагаемата данъчна основа. Не са изложени мотиви, защо се възприемат констатациите и изводите на приходния орган, че размерът на доказаните разходи за този имот, възприет от органа по приходите е правилен. Съдът не е изложил съображения, признатите от приходния орган разходи доближават ли се до себестойността на изграденото, което е било предмет на процесната продажба от страна на физическото лице. В РД са изложени съображения относно разходите, направени от жалбоподателя във връзка с договора за строителство с "Пасстрой" ЕООД, без обаче да става ясно тези разходи в стойността на признатите или в размера на непризнатите разходи са отнесени. Този въпрос е следвало да се изясни вкл. и с помощта на счетоводна експертиза. В случай, че разходите по този договор не са признати от органа по приходите, съдът след обсъждане на събраните в преписката документи в резултат на насрещната проверка на "Пасстрой" ЕООД, както и на данните от РА на този субект, намиращ се в преписката (папка IV, стр. 363 и сл.) е следвало да прецени и изложи съображения доколко обоснован е изводът на органа по приходите, че разходите на жалбоподателя по този договор не са доказани. Всички тези посочени обстоятелства, които са останали неизяснени по делото и необсъдени от съда са от значение за спора, тъй като касаят размера на облагаемият доход на ревизирания субект от тази дейност. По тези съображения, настоящата инстанция приема, че следва да се отмени решението на административния съд в частта, в която е определен данък по чл. 48 от ЗДДФЛ върху установения доход от продажба на недвижимия имот, както и съответната лихва върху тази част от определения данък. Вместо това делото в тази част следва да се върне за ново разглеждане от друг съдебен състав на Административния съд в гр. В. Търново. С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция следва да се отмени решението на Административния съд и в частта, в която жалбоподателят е осъден да заплати на ответника разноски по делото за разликата над сумата от 1 624,32 до пълния присъден с първоинстанционното решение размер. Воден от горните съображения, Върховният административен съд