Решение № 3401 от 8.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11289/2017 г.

Решение № 3401 от 8.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11289/2017 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Съксес" ООД ЕИК 101619800 седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Славянска" № 29, ет. 5 срещу Решение № 4527 от 05.07.2017 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело № 4905/2017 г., с което е отхвърлена жалбата на "Съксес" ООД срещу Заповед № 224/31.03.2017 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП). С посочената заповед на "Съксес" ООД е забранено на основание чл. 68в, вр. чл. 68г, ал. 4 и чл. 68д, ал. 1, предл. 2 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) да използва нелоялна търговска практика, а именно търговецът да предоставя заблуждаваща информация за специфични предимства и характеристики на предлагани за продажба продукти (вкл. и за продукт "Луканка за деца "Старият месар") чрез текст, който да определя продукта като детски или предназначен за деца, поставен върху етикета на продукта. Касационният жалбоподател – "Съксес" ООД, счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон. Твърди, че изводите на съда за осъществяването на заблуждаваща търговска практика са необосновани и в противоречие с материалния закон. Посочва, че в европейското и националното законодателство липсват специфични изисквания за група "детски храни", поради което не може да се прецени дали "Луканка за деца "Старият месар" притежава специфично предимство пред останалите, което да я определи като подходяща за консумация от деца. Ответникът по касационната жалба – председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. В съответствие с доказателствата по делото, в т. ч. становището от Българската агенция по безопасност на храните (БАБХ), съдът правилно е приел, че е осъществена заблуждаваща търговска практика. Излага доводи, че целта на оспорената заповед е не само да се прекрати прилагането на нелоялната търговска практика, но и да предотврати прилагането на същата за в бъдеще. Позовава се на съдебна практика на Върховния административен съд. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Предмет на оспорване пред административния съд е Заповед № 224/31.03.2017 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на "Съксес" ООД е забранено да използва нелоялна търговска практика, а именно търговецът да предоставя заблуждаваща информация за специфични предимства и характеристики на предлагани за продажба продукти (вкл. и за продукт "Луканка за деца "Старият месар") чрез текст, който да определя продукта като детски или предназначен за деца, поставен върху етикета на продукта, в нарушение на чл. 68д, ал. 1, предл. 2 от ЗЗП (чрез цялостното й представяне заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител), вр. чл. 68г, ал. 4 и чл. 68в от ЗЗП. На 23.01.2017 г. служители на КЗП са извършили проверка на търговски обект – магазин BILLA. За резултатите от проверката е съставен Констативен протокол № К-0252530 от 23.01.2017 г. Отразено е, че в обекта се предлага за продажба сушен месен деликатес "Луканка за деца "Старият месар" с производител "Съксес" ООД. С писмо изх. № С-03-870/30.01.2017 г. от дружеството е изискано представянето на мотивирано становище относно съществуването на специфично предимство по отношение на продукта, което дава основание същият да бъде определен като "детски" или предназначен за деца. "Съксес" ООД се позовава на приложение "Хранителни претенции и условията, които се прилагат за тях" в Регламент 1924/2006 г. на Европейския парламент и на Съвета от 20.12.2006 г. относно хранителни и здравни претенции за храните, като се твърди, че луканка за деца е с намалено съдържание на мазнини, наситени мастни киселини и подправки в сравнение със сходен продукт – "Старият месар – старец" (луканка). В административното производство са представени становища на заместник-изпълнителния директор на Българска агенция за безопасност на храните изх. № С-00-107 от 20.03.2017 г., становище на главния държавен здравен инспектор изх. № 37-00-12 от 15.03.2017 г. и експертно становище на проф. д-р В. Дулева, дм, началник отдел "Храни и хранене" при Национален център по обществено здраве и анализи. В становището на главния държавен здравен инспектор са цитирани относимите правни норми от националното и общностното право относно специфичните изисквания към храните и етикетирането на храните. В същото становище е обърнато внимание на запитващия административен орган – в случая на издателя на процесния административен акт, че компетентен орган за извършване на текущ контрол на безопасността на храните, включително тяхното етикетиране е Българска агенция по безопасност на храните. В становището на заместник-изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните е проследена нормативната уредба на детските храни и във връзка с предоставените от КЗП данни за предлагани храни в търговската мрежа като "детски" или "предназначени за деца" е посочено, че контролните органи на БАБХ ще извършат проверки в производствените обекти с цел предприемане на необходимите административни мерки при констатиране на несъответствия с нормативните изисквания. В експертното становище на проф. д-р В. Дулева, дм, началник отдел "Храни и хранене" също е очертана правната рамка относно предоставянето на информация за храните на потребителите и е отбелязано, че компетентен орган за извършване на текущ контрол е Българска агенция по безопасност на храните. Въз основа на събраните в административното производство доказателства административният орган е приел, че е налице нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1 предложение 2 (чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител), вр. чл. 68г, ал. 4, вр. чл. 68в от ЗЗП. При упражняване на дейността си търговецът "Съксес" ООД е използвал заблуждаваща нелоялна търговска практика, тъй като поставената на етикета на продукта "Луканка за деца "Старият месар" информация - текст "за деца", чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител. Продуктът се предлага в търговската мрежа (в частност магазин "BILLA") и се определя като предназначен за определена група потребители, която група потребители има качествата на особено уязвима група предвид тяхната възраст и доверчивост. Доверието, което потребителите имат към продукти, пуснати на пазара и съдържащи в наименованието си "детски", е в много по-висока степен спрямо другите идентични продукти на пазара, които не са обозначени като детски. Всеки родител подхожда с особено внимание към храните, които купува и дава за консумация на децата си. Наименованието "Луканка за деца" предполага, че продуктът е предназначен за деца и същият притежава безспорно качества, които съществено го отличават от традиционно предлаганите стоки на пазара от същия вид, базирани на общоприети научни доказателства и минали процедура съгласно Регламент (ЕО) № 1924/2006 г. Водени от това пряко възприятие за предназначението на продуктите - за консумация от деца, потребителите възприемат продуктите като полезни или най-малкото в по-висока степен безвредни за употреба от деца и регулирани от съответното законодателство, каквато в случая "Луканка за Деца" не е. Според административния орган заблуждаващата нелоялна търговска практика се изразява в предоставянето на заблуждаваща информация, че продуктът е за деца чрез етикет, поставен на продукта "Луканка за деца "Старият месар", прилагането на която има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на търговската практика. При проверка на законосъобразността на административния акт съдът е констатирал, че не са налице отменителните основания по чл. 146 от АПК и е отхвърлил жалбата като неоснователна. Относно приложението на материалния закон съдът е приел, че начинът на цялостното представяне – чрез етикетирането на предлагания от дружеството продукт "Луканка за деца "Старият месар" създава впечатление на средния потребител, че същият има предимства пред останалите продукти от същия вид, като по този начин осъществява заблуждаваща търговска практика. Колкото и да е намалено съдържанието на определени суровини, включени в състава на предлагания месен деликатес, те не могат да определят същия като продукт, подходящ за деца. Информацията, предоставена от производителя на продукта, е заблуждаваща. Означението "за деца" има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на търговската практика. По изложените съображения съдът е обосновал извод, че е изпълнен съставът на описаната в административния акт нелоялна търговска практика. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. Отделните състави на нелоялни търговски практики са регламентирани в Раздел III "Нелоялни търговски практики" на ЗЗП. Съгласно чл. 68б, ал. 1 от ЗЗП разпоредбите на посочения раздел имат за цел да осигурят защита на потребителите срещу нелоялни търговски практики преди, по време на и след отправяне на предложение от търговец до потребител и/или сключване на договор за продажба на стоки или предоставяне на услуги. Съгласно § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП търговска практика е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока. Дефиницията на търговска практика съдържа три елемента: 1.) деяние със специална цел 2.) на търговец 3.) към потребител. В случая съдът е приел, че е осъществен описаният в административния акт фактически състав на заблуждаващата търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 2 от ЗЗП, който включва: 1.) търговска практика; 2.) която по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител и 3.) има за резултат или е възможно да има за резултат вземане на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на търговската практика. Съдът е възприел констатацията на административния орган, че процесната търговска практика, т. е. деянието е предоставянето на информация за хранителния продукт чрез текст върху етикета на продукта. Изводът на съда за наличие на заблуждаващата търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 2 от ЗЗП е неправилен. Съгласно член 2, параграф 2, буква "й" от Регламент (ЕС) № 1169/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 година за предоставянето на информация за храните на потребителите, за изменение на регламенти (ЕС) № 1924/2006 и (ЕО) № 1925/2006 на Европейския парламент и на Съвета и за отмяна на Директива 87/250/ЕИО на Комисията, Директива 90/496/ЕИО на Съвета, Директива 1999/10/ЕО на Комисията, Директива 2000/13/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, директива 2002/67/ЕО и 2008/5/ЕО на Комисията и на Регламент (ЕО) № 608/2004 на Комисията (Регламент № 1169/2011), "етикетиране" означава всички текстове, данни, марки, търговско наименование, изображения или символи, свързани с дадена храна и нанесени върху опаковка, документ, надпис, етикет, пръстен или увивна лента, които придружават или се отнасят до такива храна. Регламент № 1169/2011 установява общите принципи, изисквания и отговорности, уреждащи информацията за храните, и по-специално етикетирането на храните – член 1, параграф 2. Регламентът се прилага спрямо стопанските субекти в хранителната промишленост на всички етапи от хранителната верига, когато техните дейности се отнасят до предоставянето на потребителите на информация за храните. Прилага се за всички храни, предназначени за крайния потребител – член 1, параграф 3. Съгласно член 7, параграф 1 от Регламент № 1169/2011 информацията за храните не трябва да бъде заблуждаваща, особено: а) по отношение на характеристиките на храната, и по-специално по отношение на нейното естество, същност, свойства, състав, количество, трайност, страна на произход или място на произход, метод на изработка или производство; б) като се приписват на храната ефекти или свойства, каквито тя не притежава; в) като се твърди, че храната притежава специални характеристики, когато в действителност всички подобни храни притежават такива характеристики, по-конкретно като специално се подчертава наличието или липсата на определени съставки и/или хранителни вещества; г) като се внушава посредством външния вид, описанието или картинното изображение наличието на определена храна или съставка, докато в действителност даден естествено присъстващ компонент или обичайно използвана съставка в тази храна са заменени с различен компонент или различна съставка. Съгласно член 7, параграф 2 от Регламент № 1169/2011 информацията за храните трябва да е точна, ясна и лесно разбираема за потребителя. В случая "цялостното представяне" на информацията, която съдът и органът приемат за търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП, се изчерпва със съдържанието на етикета на хранителния продукт, т. е. става въпрос за информация на етикет на хранителен продукт. Очевидно информацията на етикета на хранителния продукт е насочена към потребителя с цел продажба на стоката. Така осъщественото от касатора, макар да е действие, насочено към продажбата на стоката, не осъществява втория елемент на понятието търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП, тъй като касаторът не е търговец. Съгласно § 13, т. 2 от ДР на ЗЗП търговец е всяко физическо или юридическо лице, което продава или предлага за продажба стоки като част от своята търговска дейност. Касаторът обаче е производител на процесната стока по смисъла на § 13, т. 3 от ДР на ЗЗП, тъй като по занятие произвежда стоки в завършен вид с оглед на пускането им на пазара. Той не предлага за продажба стоката като част от своята търговска дейност. Това прави друг правен субект – търговецът. За хипотеза като настоящата, когато деянието (предоставянето на информация) за хранителен продукт е от производителя на храната, а не от търговеца, законодателят на Съюза е предвидил защита на потребителите да става по реда на Регламент № 1169/2011. Специалният регламент изключва приложимостта на Директива 2005/29 като дава защита на потребителите при много по-облекчени условия, тъй като за да е налице заблуждаваща информация по смисъла на член 7 от Регламент № 1169/2011, за разлика от заблуждаващата търговска практика по смисъла на Директива 2005/29, не е необходимо да бъде доказана възможността заблуждаващата информация да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази практика. Достатъчен е фактът на заблуждаваща информация. Този различен подход на законодателя на Съюза е функция на интереса на потребителите, който директивата и регламентът защитават. Директива 2005/29 има за цел да защити икономическите интереси на потребителите от нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители – съображение 4 и член 1 от директивата, при това защитата е от тези нелоялни търговски практики, които пряко нарушават икономическия интерес на потребителите – съображение 6. Защитата на икономическия интерес на потребителите е защита на едно от установените от правото на Съюза права на потребителите, наред с правото на защита на здравето и безопасността им и правото им на информираност и ефективни средства за защита. Гарантирането на тези права е наложило определянето на защитата на потребителите като област на споделена компетентност между Съюза и държавите членки – член 4, параграф 2, буква е) от Договора за функциониране на Европейския съюз, както и определянето в член 169 ДФЕС и в член 38 от Хартата на основните права на Европейския съюз (Хартата) на изискването за осигуряване на високо равнище на защита на потребителите. Директива 2005/29 е основният нормативен акт в законодателството на Съюза, който урежда нелоялните търговски практики при сделки между търговци и потребители. Тя се прилага за всички търговски практики, прилагани преди (при рекламата и продажбата), при сключването на сделката между търговци и потребители и след нея. Но тя се прилага "само дотолкова, доколкото няма специфични законодателни разпоредби в общностното право, регулиращи специфични аспекти на нелоялни търговски практики, като например, информационни изисквания и правила за начина на предоставяне на информацията на потребителя. Тя осигурява защита на потребителите там, където няма специално секторно законодателство на равнище Общността и забранява на търговците да създават невярна представа за естеството на стоките" – съображение 10 от Директива 2005/29. Безспорно по делото е, че предлаганата в търговската мрежа стока е с етикет, на който изрично пише: "Луканка за деца" и "Подходящо за деца над 3-годишна възраст". Безспорно е също, че тази информация е на етикета, поставен от производителя. Не се спори, че на стоката е налична информация за хранителната стойност на продукта. Очевидно избраният от касатора начин на представяне на стоката цели да я представи на потребителя като специфична стока, подходяща за деца. Това налага да се изясни съществува ли такова нормативно установено понятие "детски" храни или храни, предназначени за деца, за да се установи съответства ли твърдяното за стоката на изискуемото. Съгласно разпоредбата на чл. 3 Закона за храните (ЗХ) на пазара се предлагат само храни, които отговарят на изискванията на закона, имат хранителна стойност не по-ниска от тази, произтичаща от утвърдения им състав, и са безопасни за човешкото здраве. Специфичните изисквания към групи храни и към конкретни храни се определят с наредби на Министерския съвет – чл. 4 ЗХ. От приетите от Министерския съвет на основание чл. 4 ЗХ наредби, относими към предмета на спора, са Наредбата за изискванията към състава, характеристиките и наименованията на храните за кърмачета и преходните храни, както и Наредбата за изискванията към храните на зърнена основа и към детските храни, предназначени за кърмачета и малки деца. И двете наредби съдържат дефиниции на кърмачета и на малки деца – кърмачета се деца под 12 месеца, а малки деца са децата от 12 месеца до 3 години. Тази национална нормативна уредба е в съответствие с Регламент (ЕС) № 609/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 12 юни 2013 година относно храните, предназначени за кърмачета и малки деца, храните за специални медицински цели и заместителите на целодневния хранителен прием за регулиране на телесното тегло и за отмяна на Директива 92/52/ЕИО на Съвета, директиви 96/8/ЕО, 1999/21/ЕО, 2006/125/ЕО и 2006/141/ЕО на Комисията, Директива 2009/39/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и регламенти (ЕО) № 41/2009 и (ЕО) № 953/2009 на Комисията (Регламент № 609/2013). Съгласно член 2, параграф 2, буква а) кърмаче е дете под 12 месеца, съгласно буква б) малко дете е дете между една и три години, а съгласно буква е) "детски храни" са храни, предназначени за задоволяване на специфични изисквания на кърмачета в добро здраве в периода на отбиване и малки деца в добро здраве като добавка към хранителния им режим и/или за постепенното им адаптиране към обикновена храна, с изключение на преработени харни на зърнена основа и напитки на млечна основа и подобни продукти, предназначени за малки деца. Съгласно действащата нормативна уредба "детска" храна е тази, която е предназначена за деца до три години, при отчитане на съответните специфики. Това разбиране на законодателя за "детска" храна е намерило израз и в нормативно установеното понятие "детска кухня", което визира храна за деца до тригодишна възраст – чл. 118, ал. 3 от Закона за здравето. Няма нормативно установено понятие за "детска" храна за деца над тригодишна възраст. С оглед на горното административният орган е приел, че следва да отговори на въпроса дали определението "Луканка за деца" – подходяща за деца над тригодишна възраст, влиза в противоречие с установеното нормативно понятие за детска храна и по този начин е в състояние да заблуди потребителя, т. е. дали избраният от касатора начин на представяне на стоката създава у потребителя заблуждение, че тя притежава качества, специално насочени към деца, което не съответства на нейните обективни характеристики. На този въпрос административният орган е отговорил положително, без обаче да съобрази, че адресатът на ПАМ е производител, а не търговец, поради което не е налице търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП и следователно не е осъществен и фактическият състав на заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП. Административният орган не е съобразил също така, че по отношение на производителите на хранителни продукти има специални изисквания досежно забраната за предоставяне на заблуждаваща информация, както и че са други контролните органи, които установяват това. Т. е. евентуалното наличие на заблуждаваща информация върху етикета на процесните стоки би могло да обоснове отговорност на производителя по реда на глава шеста "Официален контрол върху храните" от Закона за храните (чл. 26, ал. 1, т. 8, вр. чл. 30а, вр. чл. 30 от Закона за храните). По изложените съображения съдът неправилно е приел, че е осъществен съставът на заблуждаващата търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП, като не е отчел факта, че касаторът няма качеството на търговец, а е производител и контролът и евентуално реализирането на отговорността му за нарушение на забраната за заблуждаваща информация следва да бъдат извършени по реда на Закона за храните от друг орган. Впрочем, видно от мотивите на оспорения акт, самият орган е мотивирал акта си със становище на БАБХ. В тази връзка следва да бъде отбелязано, че както в обстоятелствената част на административния акт, така и в отговора по касационната жалба административният орган е цитирал непрецизно становищата на контролните органи по ЗХ. В нито едно от тях няма констатация за установено нарушение на конкретна нормативна разпоредба, а само изследване на относимата правна уредба и данни, че предстоят проверки по случая. Становищата касаят не само процесните стоки с производител касационния жалбоподател, а също така и други стоки (лютеница, кренвирши, майонеза и кетчуп) с други производители. В становището на заместник-изпълнителния директор на БАБХ изрично е посочено, че за цитираните храни не са приложени техните опаковки и етикети, от които да се направи точна преценка за допуснатото несъответствие с чл. 7 "Обективни практики за информиране" от Регламент № 1169/2011. Като е обосновал извод за законосъобразност на административния акт, съдът е постановил неправилно решение, за което е налице касационното основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 от АПК - нарушение на материалния закон. Решението следва да бъде отменено и предвид това, че делото е изяснено от фактическа и правна страна, спорът следва да бъде решен по същество, като оспорената заповед следва да бъде отменена поради противоречие на материалния закон – отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Комисията за защита на потребителите – юридическото лице, в структурата на което се намира органът – ответник, да заплати на касатора направените разноски за двете инстанции. Видно от доказателствата по делото същите са в размер на 50, 00 лв. държавна такса и 950 лв. адвокатско възнаграждение за първата инстанция и 25, 00 лв. държавна такса за касационната инстанция. Ответникът е направил възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. чл. 144 от АПК относно размера на адвокатското възнаграждение, което съдът преценява като неоснователно предвид наличието на фактическа и правна сложност на спора. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,