Решение № 9242 от 26.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6034/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на Сдружение "Агенция за икономическо развитие Банско", с ЕИК 101800899, със седалище в гр. Банско, [улица], [номер] (Сдружението), представлявано от председателя на Управителния съвет (УС) Г. М. Ц., чрез процесуален представител адв. А. Богоева, срещу Решение 674/01.03.2024 г., постановено по адм. дело 998/2023 г. по описа на Административен съд (АС) Благоевград, с което е отхвърлена жалбата против Решение РД-02-14-900/18.08.2023 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014 - 2020 (Програмата) за определяне на финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ (БФП) от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по засегнатия от нарушението Договор SeeG/14.06.2021 г., сключен с изпълнителя "Пеликан-18" ООД, на стойност 26 892,25 лева без ДДС, респ. 32 270,70 лева с ДДС.

Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта нарушения, както следва:

1) на чл. 2, ал. 5 от Постановление 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, обн., ДВ, бр. 52 от 8.07.2016 г., в сила от 8.07.2016 г. (ПМС 160/2016 г./Постановлението), във връзка с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ, квалифицирано като нередност по т. 2, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата), и

2) на чл. 2, ал. 2 ЗУСЕФСУ и чл. 61 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 2018/1046/Регламента), квалифицирани като нередност по т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредба за посочване на нередности.

Противопоставя се на извода на съда за наличие на първата нередност с аргумент, че атакуваният индивидуален административен акт в тази си част е немотивиран, поради което и незаконосъобразен с оглед разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Според касатора административният орган, от една страна, се е позовал на общи предписания (чл. 2, ал. 5 ПМС 160/2016 г. и чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ), без да конкретизира коя точно хипотеза счита за осъществена, а от друга, нито е посочил кой ред за възлагане е следвало да приложи възложителят, нито е установил категорично твърдяната свързаност между дейностите, които намира, че е трябвало да се възложат заедно. По същество поддържа неправилност на заключението на ръководителя на НО (РНО), че сключените три договора предвиждат изпълнение на идентични дейности. В тази връзка излага, че с договор SeeG/01.06.2021 г., сключен със Сдружение "Жаргон", са възложени дейности от работен пакет 2 ("Информация и публичност"), които касаят публично-медийно събитие, насочено към осведомяване на населението и заинтересованите страни за началото на проекта (с код на предмета по Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (CPV) QA11-8 "Рекламни услуги за събития и прояви"), договор SeeG/14.06.2021 г., сключен с "Пеликан-18" ООД, от своя страна, предвижда изпълнението на дейности от работен пакет 3 ("Създаване на мрежи"), свързани с организацията на публично-секторни събития, вкл. двудневен бизнес форум с тематични кръгли маси (с код по CPV 79996000-2 "Услуги по организиране на бизнес събития"), а договор SeeG/25.03.2022 г., сключен с "Т енд ЕАМ Кетъринг" ООД, е свързан с организацията на затворени обучителни дейности на територията на град Банско и град Благоевград (с кодове по CPV 79951000-5 "Услуги по организиране на семинари", 79952000-2 "Услуги, свързани с организирането на събития", 80500000-9 "Услуги по обучение", 80522000-9 "Семинари за обучение", 79998000-6 "Учебно-професионални консултантски услуги", 79311000-7 "Услуги, свързани с проучвания". Според касатора различието между дейностите по трите договора се проявява не само по отношение на предмета им, но и откъм времеви и териториален обхват, предвид обстоятелството, че третата дейност се изпълнява при условията на Регламент (ЕС) 1407/2013 на Комисията от 18 декември 2013 година относно прилагането на членове 107 и 108 от Договора за функционирането на Европейския съюз към помощта de minimis (Регламент 1407/2013). В обобщение твърди, че обединяването на предмета на възлагане по трите договора в една процедура би ограничило участието на възможно най-широк кръг икономически оператори.

По отношение на втората, също приета за осъществена от съда, нередност, мотивира становище, че нито органът, нито решаващият състав на АС Благоевград са обсъдили елементите от състава на твърдяното нарушение в необходимата конкретика. Изложени са фактически данни относно минали прехвърляния на дялове, като не е анализирано по какъв начин те обосновават твърдения конфликт на интереси, както и какъв е интересът, който органът припознава. По същество намира, че вмененото нарушение е неправилно установено, доколкото председателят на УС на бенефициера Г. Ц., не е участвал при формирането на волята на сдружението за избор на конкретния вид процедура и на участниците, на които да бъде предложено сключването на договор, а само изпълнява решенията на колективния орган.

Оспорва също така и извода за компетентност на издателя на атакуваното волеизявление. От една страна сочи, че не съответният Национален орган следва да издаде акта за определяне на финансова корекция, а съответният Управляващ орган (УО), както е посочено в ЗУСЕФСУ. От друга, твърди, че в Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството като НО е посочена Дирекция "УТС", а не Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), поради което и оправомощаването от министъра на регионалното развитие и благоустройството, на което се е позовал органът при подписване на акта, е невалидно. В допълнение сочи, че съгласно сключения административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) като УО е посочено Министерството на икономиката и развитието на Република Гърция.

Освен горното, касаторът поддържа довод и за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в непълно установяване на относимата фактическа обстановка, вкл. несъобразяване на релевантни за спора обстоятелства, неизследване на цялата доказателствена съвкупност по делото и необсъждане на доводите и възраженията на жалбоподателя в първоинстанционното производство.

По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и произнасяне по съществото на спора с обявяване на нищожност или в условията на алтернативност - отмяна на атакувания индивидуален административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014 - 2020 г. и директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" (УТС) в МРРБ, в писмен отговор, подаден чрез старши юрисконсулт Н. Иванова, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претенцията на касатора за адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на Сдружение "Агенция за икономически развитие Банско" против Решение РД-02-14-900/18.08.2023 г. на РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014 - 2020 за определяне на финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи, представляващи БФП от ЕФСУ по засегнатия от нарушението Договор SeeG/14.06.2021 г., сключен с изпълнителя "Пеликан-18" ООД, на стойност 26 892,25 лева без ДДС, респ. 32 270,70 лева с ДДС.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че Сдружение "Агенция за икономически развитие Банско" е бенефициер по Договор за субсидия В6.3а.28/26.04.2021 г., съфинансиран по Програма за сътрудничество "Интеррег V-А Гърция-България" 2014 - 2020, за изпълнението на проект "Овластяване на бизнеса, търсещ растеж".

За разходване на средствата по така сключения договор, бенефициерът е сключил общо три договора: два в резултат на директно възлагане - договор SeeG/01.06.2021г., със Сдружение "Жаргон", и договор SeeG/14.06.2021 г., с "Пеликан-18" ООД, и един - договор SeeG/25.03.2022 г., с "Т енд ЕАМ Кетъринг" ООД, след провеждане на процедура по избор по реда на ПМС 160/2016 г. - с публична покана, предмет: "Организиране и изпълнение на събития, тематични семинари и обучения, насочени към организация и управление на МСП, повишаване на бизнес умения и разработване на модел за подкрепа на предприемачеството, включително предоставяне на консултантски услуги на ниво бизнес или цялостна група, персонализирани консултантски услуги и бизнес коучинг за съществуващи, стартиращи и бъдещи предприемачи в рамките на проект "Empowering businesses Seeking Growth" с акроним SeeG, финансиран по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ В6.3a.28 /26.04.2021 г. в рамките на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България 2014 - 2020", обявата за което е публикувана на 04.03.2022 г.

В рамките на последващ административен контрол е установено, че ангажиментите на изпълнителя по сключения с "Пеликан-18" ООД договор се изразяват в следното:

"А) Подготвителни дейности

А.1. Изготвяне на списък на потенциални участници и съгласуване с Възложителя.

А.2. Изготвяне на покани за участие с дневен ред и съгласуване с Възложителя.

А. Изпращане на покани до потенциални участници.

Б) Наем зали и техника

Б.1. Лаптоп с Wi-Fi, Bleutooth, минимум 2 USB порта, сериен порт, специализиран порт за връзка с проектор; четец за карти; операционна система и Office приложения.

Б.2. Мултимедиен проектор. Ориентировочни базови параметри (еквивалентни или по-добри): Яркост 2800 Лумена; Контраст 3 000:1; Разделителна способност 720р HD-Ready.

Б.3. Екран, флипчарт, проектор, озвучаване (ако е необходимо) и др.

Б.4. Осигуряване на зали/помещения в гр. Банско и/или в гр. Благоевград с адекватен капацитет за броя на предвидените участници за всяко събитие, стандартно обзаведени и позволяващи провеждане на всяко мероприятие. Залите/помещенията трябва да бодат достъпни за хора с увреждания. Като изключение, залата/помещението, необходима/о за Дейност 2, трябва да боде с капацитет за 40-50 човека, т.к. събитието е двудневно.

В) Кафе паузи и кетъринг за участниците

В.1. Кафе паузи (две) на ден за събитие. Кафе-паузата включва минимум кафе/чай, минерална вода и дребни сладки. Кетърингьт включва лек обяд и безалкохолно на ден. Алергените в храните и напитките да се сведат до знанието на участниците в събитията с превантивна цел при наличието на хора с непоносимост или алергични реакции.

Г) Информация, публичност и реклама

Г.1. Осигуряване на необходимите указателни табели до залите.

Г.2. Изработване и поставяне на информационен банер от винил в залите или местата на провеждане с минимум размери 0.70/1.00 метра за повишаване на информираността на целевите групи - 1 бр. Предварително съгласуване на дизайна с Възложителя.

Г.3. Позициониране и раздаване на приложимите информационни материали в залите или пред тях. По своя инициатива, Възложителя може да достави допълнителни проектни материали, които Изпълнителя трябва да позиционира и раздаде на участниците.

Г.4. Изработване на ламинирана цветна информационна табела във формат А3 за масата с информационни материали - 1 бр. Предварително съгласуване на дизайна с Възложителя.

Г.5. Публикуване на информация/прессъобщение за всяка дейност преди стартиране и след приключване с постигнатите резултати, в новинарски интернет сайтове на български език."

Същевременно, съгласно условията по публичната покана, договорът, сключен с "T енд Еам кетъринг" ООД, предвижда следните дейности за изпълнение:

Общи изисквания към предмета на услугата:

"А) Подготвителни дейности

А.1. Изготвяне на списък на потенциални участници и съгласуване с Възложителя.

А.2. Изготвяне на покани за участие с дневен ред и съгласуване с Възложителя.

А.3. Изпращане на покани до участниците.

А.4. Стартиране на процедурата за проучване и спазване на правилата за помощта de minimis по реда на подточка Е) долу.

Б) Наем зали и техника (не е задължително за изпълнението на дейност 4)

Б.1. Лаптоп с Wi-Fi, Bluetooth, минимум 2 USB порта, сериен порт,специализиран порт за врьзка с проектор; четец за карти; операционна система и Office приложения.

Б.2. Мултимедиен проектор. Ориентировични базови параметри (еквивалентни или по-добри): Яркост 2800 Лумена; Контраст 3 000:1; Разделителна способност 720р HD-Ready.

Б.3. Екран, флипчарт, проектор, озвучаване (ако е необходимо) и др.

Б.4. Осигуряване на зали в гр. Банско и/или в гр. Благоевград с адекватен капацитет за минимум 110% от броя на предвидените участници за всяко събитие, стандартно обзаведени и позволяващи провеждане на всяко мероприятие. Залите трябва да бъдат достъпни за хора с увреждания.

Забележка: Ако някоя дейност/събитие се изпълнява при условията на Д.11. или във връзка с друго непредвидено обстоятелство, за всяка отделна група трябва да бодат осигурени отделни зали и условия, отговарящи на всички общи изисквания от настоящото задание.

В) Кафе паузи и кетъринг за участниците (не е задължително за изпълнението на дейност 4)

2.1. Кафе паузи (две) на ден за целодневно събитие. За четири часово събитие - една. Кафе- паузата включва минимум кафе/чай, минерална вода и дребни сладки. Кетърингът включва лек обяд и безалкохолно. Алергените в храните и напитките да се сведат до знанието на участниците в събитията с превантивна цел при наличието на хора с непоносимост или алергични реакции.

Г) Информация, публичност и реклама

Г.1. Осигуряване на необходимите указателни табели до залите (Н/П за дейност 4).

Г.2. Изработване и поставяне на информационен банер от винил в залите или местата на провеждане с минимум размери 0.70/1.00 метра за повишаване на информираността на целевите групи - 1 бр. Предварително съгласуване на дизайна с Възложителя.

Г.2. Позициониране и раздаване на приложимите информационни материали в залите или пред тях. По своя инициатива, Възложителя може да достави допълнителни проектни материали, които Изпълнителя трябва да позиционира и раздаде на участниците. (Н/П за дейност 4)

Г.3. Изработване на ламинирана цветна информационна табела във формат 43 за масата с информационни материали - 1 бр. Предварително съгласуване на дизайна с Възложителя (Н/П за дейност 4)

Г.4. Разработване и предоставяне на Възложителя по две триезични публикации за всяка дейност (преди и след провеждане), на български, английски и гръцки за осведомяване на широката общественост, необходими за проектния сайт (на български, английски и гръцки) и за сайтовете на проектните партньори (според езиковите им възможности).

Г.5. Публикуване на информация/прессъобщение за всяка дейност преди стартиране и след приключване с постигнатите резултати, в новинарски интернет сайтове на български език.

Д) Други

Д. 1. По време на жизнения цикъл на проекта ще бъдат разработвани различни проектни продукти, обучителни материали, инструменти за обмен на знания и ноу-хау. По преценка на Възложителя, Изпълнителя трябва да включи тези резултати и/или материали в обучителните сесии/ семинари/ събития с 10-дневно предизвестие и указания от страна на Възложителя, като ги визуализира и адаптира по подходящ начин.

Д.2. Стриктно спазване на всички национални здравни правила,

противоепидемични мерки и заповеди във връзка с пандемията от Covid-19 или друг настъпили форсмажорни обстоятелства, при изпълнението на всички различни видове предвидени дейности, в това число (но не само): осигуряване на маски и предпазни ръкавици; дезинфектанти в залите, извън тях и в санитарните помещения спазване на необходимата дистанция; разполагане на местата за посетителите и необходимата дистанция; осигуряване на информационни табели и други.

Д. 3. Осигуряване на снимков материал от събитията.

Д. 4. Осигуряване на присъствен списък на участниците в събитията.

Д.5. Изработване на комплекти с информационни и работни материали (резюме, програма, химикал, папка, презентация и др.) за необходимия брой участници, лектора/ите и един допълнителен комплект за Възложителя, (презентация не е задължителна за дейност 4)

Д.6. Осигуряване на професионален/ни лектор/и, ментор/и шили други експерти според тематиките на дейностите и събитията с минимум пет годишен опит. Възложителя запазва правото си да поиска допълнителна информация, като автобиографии, договори и др. подкрепящи документи. При опасност от излагане на висок риск за постигане на целите при изпълнение на дейностите от страна на предложен или нает лектор/ментор/експерт на Изпълнителя, Възложителя уведомява за това писмено и Изпълнителя трябва да го замени с нов в срок до две седмици.

Д.7. Осигуряване на двама служителя в офиса на Изпълнителя - експерт по предприемачество и координатор за провеждане на събития на минимум 4 часов работен ден с минимум пет годишен опит за целия срок на договора. Възложителя запазва правото си да поиска допълнителна информация, като автобиографии, договори и др. подкрепящи документи. При опасност от излагане на висок риск за постигане на целите при изпълнение на дейностите от страна на назначен или предложен служител на Изпълнителя, Возложителя уведомява за това писмено и Изпълнителя трябва да го замени с нов в срок до две седмици.

Д.8. Офертата трябва да включва всички хонорари, разходи за настаняване и транспорт на лектори, ментори и/или експерти.

Д.9. Офертата трябва да включа разходите за транспорт на участници в семинарите при осъществяване на работни посещения в рамките на дейността, (отнася се само за дейност 3)

Д.10. Офертата трябва да включа всички други разходи за изпълнение на договора, техническото задание и цялата тръжна документация - данъци, такси, консумативи, офис разходи на Изпълнителя, но също така и печалба.

Д. 11. Допуска се разделяне и групиране на участниците в обученията по вид на обучителните теми и/или по населени места вътре в дейностите. Не се допуска съвместно изпълнение на две различни дейности.

Д.12. Изпълнителя е длъжен да съобрази цялата организация, изпълнение и документално осигуряване, както и да приложи всички изисквания във връзка с обработването на лични данни като приложи изискванията на Регламент (ЕС) 2016/679 на Европейския парламент и на Съвета от 27 април 2016 г. относно защитата на физическите лица във връзка с обработването на лични данни и относно свободното движение на такива данни и за отмяна на Директива 95/46/ЕО (Общ регламент относно защитата на данните).

Д.13. Всичко друго необходимо за качественото протичане на събитието, по преценка на Изпълнителя.

И на последно място, договорът, сключен със Сдружение "Жаргон", съгласно Приложение 1 Техническо задание, предвижда изпълнение на следното:

Организиране на пресконференция за проекта - 1 брой

• Брой участници: минимум 10 човека

• Продължителност: 2-3 часа

Изпълнителя трябва да осигури следното:

• Папка с визуализация за работни материали, химикал и 3 празни листа

Формат А4 - за броя на участниците;

• Дневен ред на български и английски език - за броя на участниците;

• Презентация на български и английски език - за броя на участниците

• Наем на помещение в гр. Банско и адекватен капацитет за минимум 110% от броя на предвидените участници, оборудвано с бял екран за прожекции. Помещението трябва да боде достъпно за хора с увреждания

• Една кафе-пауза, включваща минимум кафе/чай, минерална вода и дребни сладки за броя на участниците

• Позициониране на рекламни и комуникационни материали в или пред помещението

Техническото осигуряване за залата ще бъде осигурено от доставката на оборудване по Дейност 1. В случай, че пресконференцията се проведе преди доставката, Изпълнителят ще осигури подходящи мултимедиен проектор и компютър за представяне на презентация.

Изпълнителят се ангажира и задължава относно стриктно спазване на всички национални здравни правила, противоепидемични мерки и заповеди във връзка с пандемията от Covid- 19 или други настъпили форсмажорни обстоятелства, при изпълнението на всички различни видове предвидени дейности, в това число (но не само): осигуряване на маски и предпазни ръкавици; дезинфектанти в залите, извън тях и в санитарните помещения; спазване на необходимата дистанция; разполагане на местата за посетителите с необходимата дистанция; осигуряване на информационни табели и други.

Изпълнителя е длъжен да съобрази цялата организация, изпълнение и документално осигуряване, както и да приложи всички изисквания във връзка с обработването на лични данни като приложи изискванията на Регламент (ЕС) 2016/679 на Европейския парламент и на Съвета от 27 април 2016 г. относно защитата на физическите лица във връзка с обработването на лични данни и относно свободното движение на такива данни и за отмяна на Директива 95/46/ЕО (Общ регламент относно защитата на данните).

Присъствието на участници ще бъде осигурено от служител на Възложителя, отговарящ за комуникациите."

Според проверяващите дейностите по договор Nє SeeG/14.06.2021 г., сключен с "Пеликан - 18" ООД, и тези по договор Nє SeeG/25.03.2022 г. сключен с "Т енд Еам кетъринг" ООД, са идентични, а Дейност 2 по сключения договор Nє SeeG/01.06.2021 г. съставлява част от дейностите по другите два договора, поради което и доколкото към момента на сключване на първия по време договор бенефициерът е бил наясно, че трябва да възложи и другите аналогични по своя характер дейности, е следвало всички те да бъдат възложени заедно в рамките на една процедура. Мотивирано е нарушение на чл. 2, ал. 5 ПМС 160/2016 г., във връзка с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ, квалифицирано като нередност по т. 2, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 100% върху допустимите разходи по договор Nє SeeG/14.06.2021 г., сключен с "Пеликан - 18" ООД.

Наред с горното, от проверка в Търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел (ТРРЮЛНЦ) е установено, че на 08.04.2021 г. председателят на УС на Сдружение "Агенция за икономическо развитие Банско" е прехвърлил на Сдружение "Жаргон", представлявано от управителя и съдружник в "Пеликан-18" ООД Лазар Петков Лазаров, дяловете на "Брайт Инвестмънтс" АД в "Хай Стандарт" ЕООД, като към момента на сделката той е бил управител и законен представител и на двете дружества.

С оглед изложеното и доколкото малко след това е сключен и договорът за субсидия, и директно е възложено изпълнението по договор SeeG/14.06.2021 г. на "Пеликан-18" ООД, чийто законен представител е именно Л. П. Л., според проверяващите е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗУСЕФСУ и чл. 61 Регламент 2018/1046, съставляващ основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ и нередност по смисъла на т. 1 от Приложение 2 към Наредбата за посочване на нередности. Предложено е определянето на корекция в размер на 100% от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която Сдружението е подало своето възражение, РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил финансова корекция за двете констатирани нередности в размер на 100% от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за обществена поръчка.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ и в предвидената от закона писмена форма. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 2, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата и т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 Наредбата.

Приел е за осъществен състава на първата нередност по съображения, че задълженията по договора с "Пеликан-18" ООД и тези по договора с "Т енд Еам Кетъринг" ООД съдържателно се припокриват, доколкото са насочени към постигането на сходни цели и резултати, включват еднотипни дейности за изпълнение, предполагат еднакви изисквания към професионалната компетентност на изпълнителите и едни и същи мерки за реализация на възложеното. Сходството обуславя възлагането им в рамките на една процедура, което според съда прави извода на РНО за нарушение на чл. 2, ал. 5 ПМС 160/2016 г. правилен.

Потвърдени са констатациите и по втората нередност с аргумент, че описаните в акта взаимоотношения между председателя на УС на бенефициера и законния представител на дружеството, с което е сключен договорът за възлагане, предполагат последният да е сключен в условията на конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 Регламент 2018/1046, при икономически интерес на Г. Ц. от разходването на средствата по този конкретен начин.

По изложените съображения АС - Благоевград е отхвърлил жалбата на Сдружение "Агенция за икономическо развитие Банско" против атакуваното волеизявление за определяне на финансова корекция.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради допуснато при постановяването му съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Основната теза на административния орган, предопределила и разпоредения с издадения административен акт правен резултат, е за наличие на нередност, но в рамките на първоинстанционното производство не са изследвани всички елементи от фактическия състав на това понятие.

По смисъла на легалната дефиниция, съдържаща се в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно понятието има три елемента, първият от които действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Терминът "икономически оператор" е дефиниран в чл. 2, т. 37 Регламента, и обозначава всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.

В случая органът твърди, че бенефициерът Сдружение "Агенция за икономическо развитие Банско" е нарушил чл. 2, ал. 5 ПМС 160/2016, с което е осъществил състава на нередност по т. 2, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, и чл. 2, ал. 2 ЗУСЕФСУ и чл. 61 Регламент 2018/1046, извършвайки нередност по т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 Наредбата.

Представеният по делото Договор за субсидия B6.3a.28/26.04.2021 г. обаче е сключен между Управляващия орган на Оперативните програми по цел "Европейско териториално сътрудничество" на Министерството на развитието и инвестициите, действащ в качеството си на Управляващ орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция България 2014 - 2020 г. и Търговско-промишлена палата на област Родопи в качеството й на водещ бенефициер по операцията (проекта), озаглавен "Овластяване на бизнеса, търсещ растеж".

Както е посочено в чл. 1.1. от договора, субсидията се предоставя на водещия бенефициер за изпълнение на проекта, одобрен от Комитета за наблюдение на програмата за трансгранично сътрудничество. Съгласно чл. 1.2. от договора в него се определят условията за финансиране на цялото партньорство, представлявано от водещия бенефициер, а с оглед предписанието на чл. 1.3. последният поема задължението да изпълни проекта в сътрудничество със следните бенефициери: Университет на Македония Департамент по бизнес администрация (Бенефициер 2), "Агенция за икономическо развитие Банско" (Бенефициер 3) и "Местна агенция за икономическо развитие Разлог" (Бенефициер 4). По аргумент от чл. 5.1. договора партньорството по проекта се ръководи на принципа на водещия бенефициер той представлява бенефициерите пред Управляващия орган, Сертифициращия орган, държавите членки, Одитния орган и Европейската комисия. Съгласно чл. 6.5. именно водещият бенефициер възстановява на Управляващия орган по Програмата неправомерно изплатените на съответните бенефициери суми. Правоотношенията между водещия бенефициер и останалите бенефициери, вкл. договореностите за неправомерно възстановяване на платени суми, се уреждат в "Споразумение за партньорство" (Сравн.: чл. 5.9. договора за субсидия).

Очевидно от клаузата, обвързваща единствено водещия бенефициер да изпълни дейността заедно с Университет на Македония Департамент по бизнес администрация, Сдружение "Агенция за икономическо развитие Банско" и Сдружение "Местна агенция за икономическо развитие Разлог", категорично не следва извод, че това е сторено и към тях, и по-специално проверяваното в случая Сдружение, е разпределен някакъв ресурс от ЕФСУ. По тази причина липсват данни последното да участва под някаква форма в изпълнението на помощта от ЕФСУ, а оттам и да е икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент 1303/2013. Очевидно разглежданата нормативна рамка предполага допълнително уреждане на взаимоотношенията между водещия бенефициер и другите бенефициери, което от своя страна да опосреди и връзката с органа, оправомощен да извършва проверки за извършени нередности.

Установяването на отношенията между водещия бенефициер и соченото като бенефициер Сдружение "Агенция за икономическо развитие Банско", предопределящо и възможната квалификация на адресата в акта като "икономически оператор" по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламента, съставлява условие за материална законосъобразност на административния акт, издаден на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, какъвто е и въведеното като предмет на оспорване пред АС - Благоевград властническо волеизявление. Затова и доказателствената непълнота по отношение на този въпрос води до неизясненост на спора от фактическа и правна страна.

Правилата за разпределение на доказателствената тежест в съдебното производство по административни дела се съдържат в разпоредбата на чл. 170 АПК. По предписание на ал. 1 с.з. административният орган и лицата, за които актът е благоприятен, трябва да установят изпълнението на законовите изисквания при постановяването на атакувания административен акт. В случая, предвид изложеното, това не е сторено, а съдът не е изпълнил задължението си по чл. 171, ал. 5 АПК да укаже на съответната страна, че за разглежданото обстоятелство, безспорно от значение за делото, не се сочат доказателства, с което е допуснал съществено нарушение на съдорпоизводствените правила, представляващо отменителен порок по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК. В този смисъл е и съдебната практика Вж.: Решение 5172/24.04.2024 г., постановено по адм. дело 11047/2023 г., VII o. на Върховния административен съд, Решение 5168/24.04.2024 г., постановено по адм. дело 11046/2023 г., VII o. на Върховния административен съд, както и Решение 7734/21.06.2024 г., постановено по адм. дело 4807/2024 г., VІІ о. на Върховния административен съд.

Всичко изложено налага отмяна на обжалваното съдебно решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд, при което съдът да изследва относимите факти, свързани с наличието на всички елементи от понятието за нередност по чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 и в зависимост от тях да формулира съответните правни изводи по съществото на спора.

При новото разглеждане на делото съдът следва да отчете и обстоятелството, че с Определение 1904/21.09.2023 г., постановено по адм. дело 666/2023 г. по описа на Административен съд София-област е отправено преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз (СЕС), по което е образувано и висящо към момента Дело С-620/2023 г. на СЕС, с предмет следните въпроси: 1) "В хипотеза на трансгранично сътрудничество между държава членка и бенефициер по Инструмента за предприсъединителна помощ за периода от 2014 до 2020 г. ("ИПП II") като това в главното производство, допуска ли чл. 40 от Регламент за изпълнение (ЕС) 447/2014 НА КОМИСИЯТА от 2 май 2014 година относно специфичните правила за изпълнение на Регламент (ЕС) 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II) определянето на финансова корекция в тежест на икономически оператор, за който се твърди, че е извършител на нарушението, съставляващо нередност, но не е водещият бенефициер, поел отговорността да гарантира изпълнението на цялата операция?" и 2) "Ако отговорът на първия въпрос е положителен, гарантирано ли е в тази хипотеза от чл. 41 и чл. 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз правото на водещия бенефициер да участва в процедурата по определяне на финансова корекция, както и в съдебното производство по оспорване на този административен акт, независимо от местонахождението му спрямо отговорния съгласно съответната програмата за трансгранично сътрудничество за прилагането на финансови корекции орган, и допускат ли посочените разпоредби ограничения на тези възможности за процесуална активност, каквито предвижда практиката на националните съдилища по главното производство?".

Останалите доводи на касатора са по материалната законосъобразност на акта, поради което и във връзка с изложените съображения касационната инстанция не следва да ги обсъжда.

Решението подлежи на отмяна и в частта за разноските, като съгласно текста на чл. 226, ал. 3 АПК, по направените искания за разноски по делото пред Върховния административен съд се произнася първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 2-ро и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение